VwGH annulled deportation ban due to administrative court jurisdiction error regarding Turkish association status.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von € 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid erließ die belangte Behörde gegen den Beschwerdeführer, einen türkischen Staatsangehörigen, gemäß § 60 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 FPG ein unbefristetes Aufenthaltsverbot.

Zur Begründung führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass der Beschwerdeführer mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 5. März 2009 nach § 87 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten, davon 20 Monate bedingt nachgesehen, rechtskräftig verurteilt worden sei. Bereits am 19. Mai 2008 habe der Beschwerdeführer eine Frau mit Gewalt zur Vornahme bzw. Duldung des Beischlafs genötigt. Deshalb sei er mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 2. September 2009 nach § 201 StGB zu einer Zusatzstrafe von zwölf Monaten rechtskräftig verurteilt worden.

Die genannten Urteile hätten zweifelsfrei den in § 60 Abs. 2 Z 1 FPG normierten Sachverhalt erfüllt, weshalb die Voraussetzungen zur Erlassung des Aufenthaltsverbotes gegeben seien. Der Beschwerdeführer sei nicht nach dem Assoziationsratsbeschluss Nr. 1/80 (Beschluss des durch das Abkommen zur Gründung einer /Dokumente/Vwgh/JWT_2012220220_20130129X00/hauptdokument.img1is.jpgAssoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei errichteten Assoziationsrates vom 19. September 1980, Nr. 1/80, über die Entwicklung der Assoziation ARB) begünstigt, weil weder er die Voraussetzungen des Art. 6 erfüllt habe noch sein Vater, zu dem er nachgezogen sei.

In der Folge nahm die belangte Behörde eine Interessenabwägung nach § 66 Abs. 1 FPG vor und erachtete das Aufenthaltsverbot als zulässig im Sinn des Art. 8 EMRK.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde nach Aktenvorlage samt Gegenschrift durch die belangte Behörde in einem nach § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Eingangs ist festzuhalten, dass angesichts der Zustellung des angefochtenen Bescheides im November 2010 die Bestimmungen des FPG in der Fassung BGBl. I Nr. 135/2009 anzuwenden sind und sich nachfolgende Zitierungen auf diese Rechtslage beziehen.

In der Beschwerde wird eine Unzuständigkeit der belangten Behörde mit der Begründung releviert, dass der Beschwerdeführer "Assoziationstürke" sei und somit der unabhängige Verwaltungssenat für das Bundesland Wien hätte entscheiden müssen.

Damit spricht der Beschwerdeführer die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes an (vgl. etwa das Erkenntnis vom 27. Juni 2006, 2006/18/0138), derzufolge es in Anbetracht des Anwendungsvorranges des Unionsrechtes geboten ist, für türkische Staatsangehörige, denen die Rechtsstellung nach Art. 6 oder 7 ARB Nr. 1/80 zukommt, den Instanzenzug zu einem Tribunal einzurichten.

Zu dieser Frage meint die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid, dass weder der Beschwerdeführer noch sein Vater, zu dem er nachgezogen sei, die Voraussetzungen des Art. 6 ARB erfülle.

Dass der Beschwerdeführer eine Rechtsstellung nach Art. 6 ARB erlangt hätte, wurde weder im Verwaltungsverfahren behauptet noch ergeben sich dafür Anhaltspunkte.

Wohl aber wurden die Voraussetzungen des Art. 7 ARB insofern in der Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid angesprochen, als dort ausgeführt wurde, der Vater des nachgezogenen Beschwerdeführers habe als Baggerfahrer und Alleinverdiener stets einen tadellosen Lebenswandel vorgelebt und sei immer einer ordentlichen Beschäftigung nachgegangen. Der in der Baubranche häufige Arbeitgeberwechsel und die Winterarbeitslosigkeit dürften ihm nicht zum Vorwurf gemacht werden.

Art. 7 ARB lautet:

"Die Familienangehörigen eines dem regulären Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaates angehörenden Arbeitnehmers, die die Genehmigung erhalten haben, zu ihm zu ziehen,

haben vorbehaltlich des den Arbeitnehmern aus den Mitgliedstaaten einzuräumenden Vorrangs das Recht, sich auf jedes Stellenangebot zu bewerben, wenn sie dort seit mindestens drei Jahren ihren ordnungsgemäßen Wohnsitz haben;

haben freien Zugang zu jeder von ihnen gewählten Beschäftigung im Lohn oder Gehaltsverhältnis, wenn sie dort seit mindestens fünf Jahren ihren ordnungsgemäßen Wohnsitz haben.

…"

Die belangte Behörde spricht dem Beschwerdeführer eine Rechtsstellung nach Art. 7 ARB mit der Begründung ab, dass (auch) sein Vater keine Rechtsstellung nach Art. 6 ARB erreicht hat.

Damit unterliegt sie einem Rechtsirrtum. Der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) hat im Urteil vom 18. Dezember 2008, Rechtssache C337/07 "Altun", ausgesprochen, dass mit der ersten Voraussetzung des Art. 7 Abs. 1 ARB nicht die "ordnungsgemäße Beschäftigung" im Sinn von Art. 6 Abs. 1 ARB gemeint ist, sondern ausschließlich die "Zugehörigkeit zum regulären Arbeitsmarkt". Diese liegt dann vor, wenn der Arbeitnehmer den Rechts und Verwaltungsvorschriften des Aufnahmemitgliedstaats nachkommt und somit das Recht hat, eine Berufstätigkeit in dessen Hoheitsgebiet auszuüben (Randnummern 22 und 23). Ausgehend von ihrer verfehlten Rechtsansicht, dass der zusammenführende Vater des Beschwerdeführers die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 ARB hätte erfüllen müssen, hat die belangte Behörde Feststellungen unterlassen, ob dieser dem regulären Arbeitsmarkt angehört und somit der nachgezogene Beschwerdeführer ein Recht nach Art. 7 ARB ableiten kann. Träfe Letzteres zu, hätte dies zur Folge, dass für die Entscheidung über die Berufung nicht die belangte Behörde, sondern der unabhängige Verwaltungssenat zuständig gewesen wäre.

Somit war der angefochtene Bescheid wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben, ohne die weitere Bescheidbegründung einer Prüfung zu unterziehen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGHAufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 29. Jänner 2013