VwGH allows residence permit for Nigerian national based on Art. 8 ECHR and family ties despite income shortfall.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wies die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers, eines nigerianischen Staatsangehörigen, auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Familienangehöriger" gemäß § 11 Abs. 2 Z 4 und Abs. 5 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) ab.

In ihrer Begründung führte die belangte Behörde aus, der Beschwerdeführer habe seinen Antrag damit begründet, in Österreich ein gemeinsames Familienleben mit seiner die österreichische Staatsbürgerschaft besitzenden Ehefrau führen zu wollen. Dieser Antrag sei in erster Instanz mit Bescheid vom 1. Februar 2008 abgewiesen worden.

In seiner Berufung habe der Beschwerdeführer darauf hingewiesen, dass am 10. Februar 2008 die gemeinsame Tochter P geboren worden sei. Seit Geburt des Kindes befinde sich seine Ehefrau "in Karenz". Der Beschwerdeführer arbeite und erhalte seine Familie.

Die Berufung sei mit Bescheid der belangten Behörde vom 6. Mai 2008 abgewiesen worden. Einer dagegen erhobenen Beschwerde habe der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 3. März 2011, Zl. 2008/22/0713, stattgegeben. Das Verwaltungsverfahren sei somit wieder im Stadium der Berufung anhängig.

Nach Wiedergabe von Bestimmungen des NAG ging die belangte Behörde in ihren Feststellungen davon aus, dass der Beschwerdeführer am 12. März 2003 unrechtmäßig in das Bundesgebiet eingereist sei und am darauf folgenden Tag einen Asylantrag eingebracht habe. Dem Asylbegehren sei letztlich mit Bescheid des unabhängigen Bundesasylsenates vom 15. Dezember 2004 keine Folge gegeben worden. Der Verwaltungsgerichtshof habe die Behandlung einer das Asylverfahren betreffenden Beschwerde mit Beschluss vom 31. Mai 2005 abgelehnt.

Am 31. August 2006 habe der Beschwerdeführer die österreichische Staatsbürgerin S geheiratet. Es bestünden Sorgepflichten für drei Kinder.

Die Ehefrau beziehe noch bis 31. März 2012 Mindestsicherung in der Höhe von monatlich EUR 892,02. Im vorliegenden Fall müssten allerdings mindestens EUR 1.598,84 pro Monat an Einkommen zur Verfügung stehen, um den Erfordernissen des § 11 Abs. 5 NAG zu entsprechen, wobei Mietzahlungen noch gar nicht berücksichtigt worden seien.

Es sei dem Beschwerdeführer im Verfahren Gelegenheit gegeben worden, Gründe geltend zu machen, wonach die "österreichische Ankerperson" bei Nichtgewährung des begehrten Aufenthaltstitels de facto gezwungen wäre, Österreich und das Gebiet der Europäischen Union zu verlassen. Ein entsprechendes Vorbringen sei jedoch nicht erstattet worden. Im Weiteren führte die belangte Behörde aus, weshalb ihrer Ansicht nach nicht davon auszugehen sei, dass im Falle der Abweisung des Antrages des Beschwerdeführers die Gefahr der Beeinträchtigung des Kernbestands der Unionsbürgerrechte seiner österreichischen Familienangehörigen gegeben sei.

Eine Beurteilung im Sinn des § 11 Abs. 3 NAG enthält der angefochtene Bescheid nicht.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde nach Vorlage der Verwaltungsakten durch die belangte Behörde erwogen:

Eingangs ist festzuhalten, dass im Hinblick auf den Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides (8. Juni 2012) hier das NAG in der Fassung des BGBl. I Nr. 112/2011 zur Anwendung kommt.

Der angefochtene Bescheid ist in mehrfacher Hinsicht mit Rechtswidrigkeit belastet.

Die belangte Behörde stützt die Antragsabweisung auf das Fehlen der Erteilungsvoraussetzung nach § 11 Abs. 2 Z 4 NAG, weil Unterhaltsmittel im Ausmaß des § 11 Abs. 5 NAG nicht vorlägen. Dabei bezieht sich die belangte Behörde aber nur auf das Einkommen der Ehefrau des Beschwerdeführers. Mit dem durch Vorlage einer Einstellungszusage bekräftigten Vorbringen des Beschwerdeführers, nach Erteilung des begehrten Aufenthaltstitels werde er eine unselbständige Erwerbstätigkeit antreten können, hat sich die belangte Behörde aber überhaupt nicht auseinander gesetzt und dazu auch keine Feststellungen getroffen.

Weiters kann gemäß § 11 Abs. 3 NAG trotz Vorliegens eines Erteilungshindernisses gemäß § 11 Abs. 1 Z 3, 5 oder 6 NAG sowie trotz Ermangelung einer Voraussetzung gemäß § 11 Abs. 2 Z 1 bis 6 NAG - also auch der hier in Rede stehenden - ein Aufenthaltstitel erteilt werden, wenn dies zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinn des Art. 8 EMRK geboten ist. Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinn des Art. 8 EMRK sind insbesondere die in § 11 Abs. 3 Z 1 bis 9 NAG genannten Umstände zu berücksichtigen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits in seinem den Beschwerdeführer betreffenden Erkenntnis vom 3. März 2011, Zl. 2008/22/0713, - im Weg der Anwendung des § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG - unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass im Hinblick auf die Dauer des bisherigen Aufenthalts des Beschwerdeführers in Österreich, seine bisherige Beschäftigung hier und seine familiäre Situation seine privaten und familiären Bindungen im Bundesgebiet dergestalt zu bewerten seien, dass ihm auf Grund des Art. 8 EMRK ein Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels einzuräumen sei. Es ist nun nicht erkennbar, dass sich die Sach- oder Rechtslage in einer Weise geändert hätte, dass bei der nunmehrigen Beurteilung nach § 11 Abs. 3 NAG eine anders lautende Beurteilung Platz zu greifen hätte.

Der Beschwerdeführer hat im fortgesetzten Verfahren ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ihm im Hinblick auf Art. 8 EMRK zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens ein Aufenthaltstitel zu erteilen sei und die seiner Ansicht nach dafür sprechenden Gründe ausführlich dargelegt. Mit diesem Vorbringen hat sich die belangte Behörde aber überhaupt nicht befasst, weil sie - was aus einem im Berufungsakt erliegenden Aktenvermerk zweifelsfrei der Sache nach hervorgeht, in dem ausgeführt wurde, über den nach § 21 Abs. 3 NAG gestellten Antrag sei nicht mehr zu entscheiden, weil der Antrag ohnedies nicht wegen § 21 Abs. 1 NAG, sondern wegen des Fehlens der Voraussetzung nach § 11 Abs. 2 Z 4 NAG abgewiesen werde - in Verkennung der Rechtslage die Meinung vertrat, sie sei nur dann verpflichtet, auf dieses (in einem Antrag nach § 21 Abs. 3 NAG enthaltene) Vorbingen inhaltlich einzugehen, wenn sie beabsichtige, den Antrag auf Erteilung des Aufenthaltstitels wegen unzulässiger Inlandsantragstellung abzuweisen.

Der angefochtene Bescheid war sohin gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen - vorrangig wahrzunehmender - Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 19. Dezember 2012