VwGH annuls deportation order due to procedural error regarding family life investigation under FPG.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid erließ die belangte Behörde gegen den Beschwerdeführer, einen nigerianischen Staatsangehörigen, eine auf § 53 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) gestützte Ausweisung.

In ihrer Begründung führte die belangte Behörde soweit hier entscheidungswesentlich aus, der Beschwerdeführer, der seit dem Juni 2001 im Bundesgebiet aufhältig sei, habe am 18. November 2008 eine ungarische Staatsangehörige geheiratet. Er und seine Ehefrau hätten auch ein gemeinsames Kind.

Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien habe [im Rahmen der Abtretung des Berufungsverfahrens an die belangte Behörde] ausgeführt, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers diese lebe in Ungarn ihr Recht auf Freizügigkeit nicht in Anspruch genommen habe. Der Beschwerdeführer sei daher nicht als begünstigter Drittstaatsangehöriger im Sinn des FPG anzusehen, weshalb das gegenständliche Berufungsverfahren wieder an die belangte Behörde abgetreten worden sei.

Der Beschwerdeführer erhob gegen diesen Bescheid zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der deren Behandlung mit Beschluss vom 27. April 2010, Zl. B 1341/0912, ablehnte und sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die im Verfahren ergänzte Beschwerde nach Vorlage der Verwaltungsakten und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

Der Beschwerdeführer wirft der belangten Behörde Ermittlungsmängel vor. Infolgedessen sei tatsachenwidrig festgestellt worden, dass seine Ehefrau das ihr zustehende Recht auf Freizügigkeit nicht in Anspruch genommen hätte. Es sei aber "Fakt", dass seine Frau und sein Sohn mit dem Beschwerdeführer in 1120 Wien lebten. Im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides habe die Familie bereits mehrere Monate gemeinsam in Wien gelebt; seine ungarische Ehefrau habe von ihrem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht.

Aus den vorgelegten Verwaltungsakten ergibt sich, dass der belangten Behörde noch vor Erlassung des angefochtenen Bescheides ein die Ehefrau des Beschwerdeführers betreffender Auszug aus dem Zentralen Melderegister vorgelegen ist. Diesem ist zu entnehmen, dass diese sich an der in der Beschwerde erwähnten Adresse in 1120 Wien am 19. Juni 2009 meldebehördlich hat registrieren lassen und seit dieser Zeit an dieser Wiener Adresse eine auch im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides immer noch aufrechte Meldung aufgewiesen hat. Dennoch hat die belangte Behörde keine Erhebungen zur Frage getätigt, ob zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Ehefrau sowie seinem Kind tatsächlich wie schon im Verwaltungsverfahren behauptet ein gemeinsames Familienleben in Österreich stattfindet.

Der gegenständliche Verfahrensfehler erweist sich aber nicht nur vor dem Hintergrund der nach Art. 8 EMRK gebotenen Beurteilung als relevant. Vielmehr wäre im Falle des Zutreffens des Vorbringens des Beschwerdeführers, seine die ungarische Staatsangehörigkeit besitzende Ehefrau habe das ihr unionsrechtlich zustehende Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen, auch davon auszugehen, dass im gegenständlichen Fall gemäß § 9 Abs. 1 Z 1 FPG die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien gegeben wäre. Dass dieser zuvor in rechtlich nicht bindender Weise davon ausgegangen ist, seine Zuständigkeit bestehe nicht, ändert daran nichts.

Der angefochtene Bescheid war sohin wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGHAufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 12. Dezember 2012