Exceeding appellate competence by substituting a re-entry ban with a residence ban requiring an inseparable departure order

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Bundespolizeidirektion E erließ gegen die Beschwerdeführerin, eine chinesische Staatsangehörige, mit Bescheid vom 20. Oktober 2008 ein auf § 62 Abs. 1 und Abs. 2 in Verbindung mit § 60 Abs. 2 Z 8 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) gestütztes, auf die Dauer von zehn Jahren befristetes Rückkehrverbot. Dies begründete sie im Wesentlichen damit, dass die Beschwerdeführerin, die Asylwerberin sei, in E bei einer Tätigkeit, die sie entgegen dem Ausländerbeschäftigungsgesetz ausgeübt habe, betreten worden sei.

Mit dem nunmehr beim Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung der Beschwerdeführerin keine Folge und bestätigte den angefochtenen Bescheid mit der Maßgabe, dass ein auf § 60 Abs. 2 Z 8 und Abs. 4 FPG gegründetes, auf die Dauer von fünf Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen werde.

Im Rahmen ihrer Entscheidung ging die belangte Behörde davon aus, dass das Asylverfahren der Beschwerdeführerin zwischenzeitlich rechtskräftig abgeschlossen sei. Sie sei daher nicht mehr als Asylwerberin anzusehen.

Im Weiteren legte die belangte Behörde dar, weshalb ihrer Ansicht nach die Voraussetzungen für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nach § 60 und § 66 FPG gegeben seien.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde nach Vorlage der Verwaltungsakten und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

In der Beschwerde wird vorgebracht, die belangte Behörde habe in Verletzung der Ermittlungspflicht nicht darauf Bedacht genommen, dass die Beschwerdeführerin einen weiteren Antrag auf internationalen Schutz gestellt habe und demnach (wieder) als Asylwerberin anzusehen gewesen sei.

Dieses Vorbringen führt die Beschwerde im Ergebnis zum Erfolg.

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich in seinem Erkenntnis vom 19. Mai 2011, Zl. 2008/21/0042, bezogen auf die insoweit auch hier maßgebliche Rechtslage ausführlich mit der Frage des Verhältnisses eines Rückkehrverbotes zu einem Aufenthaltsverbot auseinander gesetzt; dies vor dem Hintergrund, inwieweit die Berufungsbehörde berechtigt ist, statt eines in erster Instanz ausgesprochenen Aufenthaltsverbotes ein Rückkehrverbot zu erlassen. Gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG wird insoweit auf die Entscheidungsgründe dieses Erkenntnisses verwiesen (vgl. zum Wesen eines Aufenthaltsverbotes aber auch das hg. Erkenntnis vom 27. Februar 2007, Zl. 2006/21/0164).

Nach den dortigen Ausführungen zum inhaltlichen Gegenstand dieser Rechtsinstitute ist für den hier vorliegenden Fall davon auszugehen, dass die Berufungsbehörde, wenn sie anstelle eines in erster Instanz ausgesprochenen Rückkehrverbotes die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes ausspricht, die Sache des Berufungsverfahrens überschreitet; hat doch die Behörde erster Instanz mit dem von ihr erlassenen Rückkehrverbot nicht auch einen Ausreisebefehl ausgesprochen.

Sohin war der angefochtene Bescheid weil im Fall eines Aufenthaltsverbotes der Ausspruch des Ausreisebefehles vom Ausspruch der Verpflichtung, innerhalb eines festgelegten Zeitraumes (oder auf Dauer) nicht zurückzukehren, nicht trennbar ist, zur Gänze wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde gemäß § 42 Abs. 2 Z 2 VwGG aufzuheben.

Von der Durchführung der beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 2 VwGG abgesehen werden.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGHAufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 12. Dezember 2012