VwGH dismisses appeal against gambling machine fine; failure to verify official advice constitutes negligence.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1.1. Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung der Berufung des Beschwerdeführers gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Bregenz vom 12. Mai 2011, mit welchem der Beschwerdeführer der Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 5 iVm § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 2 und 3, § 3 sowie § 4 Abs. 2 GSpG schuldig erkannt und eine Geldstrafe von EUR 1.000,--, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 15 Stunden verhängt worden war, keine Folge.

1.2. Begründend stellte die belangte Behörde im Wesentlichen fest, bei dem gegenständlichen Gerät der Marke "Fun-Wechsler" leuchte vor Inbetriebnahme des Apparats auf einem Symbolkreis des Automaten eine Musiknote oder eine Zahl auf, wobei entsprechend diesem aufleuchtenden Symbol nach dem Einwurf einer 1-Euro-Münze und nach der Betätigung der Kaufen-Taste entweder ein Musikstück abgespielt oder ein der Zahl entsprechender Eurobetrag in das Münzausgabefach ausbezahlt werde. Aufgrund des Einwurfes der 1- Euro-Münze werde wieder jener Vorgang neu durchgeführt, der zum Aufleuchten eines Musiknoten- oder Zahlensymbols führe. Der Spieler könne in weiterer Folge immer wieder durch Einwurf einer weiteren 1-Euro-Münze die Umsetzung des jeweiligen Symbols realisieren.

Da sich mit dem gegenständlichen Automaten ein Gewinn in der Höhe zwischen EUR 2,-- und EUR 20,-- realisieren lasse, handle es sich bei dem "Fun-Wechsler" um einen Glücksspielautomaten im Sinne des § 2 Abs. 3 GSpG.

Zum Einwand mangelnden Verschuldens, da sich der Beschwerdeführer auf die Auskunft des Herstellers des "Fun-Wechslers" verlassen habe, welcher sich bei der zuständigen Behörde über die Rechtmäßigkeit des Gerätes informiert habe, führt die belangte Behörde näher aus, die Unkenntnis eines Gesetzes könne nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben sei. Wer ein Gewerbe betreibe, sei verpflichtet, sich vor der Ausübung über die das Gewerbe betreffenden Vorschriften zu unterrichten. Dabei sei auch eine irrige Gesetzesauslegung ein Rechtsirrtum, der den Beschuldigten nicht zu entschuldigen vermöge, wenn nach seinem ganzen Verhalten nicht angenommen werden könne, dass dieser unverschuldet gewesen sei und dass der Beschuldigte das Unerlaubte seines Verhaltens nicht habe einsehen können. Bestünden über den Inhalt der Verwaltungsvorschrift Zweifel, dann sei der Gewerbetreibende verpflichtet, hierüber bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen, wenn er dies unterlasse so vermöge ihn die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von seiner Schuld zu befreien (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 17. Dezember 1998, Zl. 96/09/0311). Der Beschwerdeführer habe nie behauptet, sich bei der zuständigen Behörde erkundigt zu haben. Zwar sei im Verfahren vorgebracht worden, der Erzeuger des "Fun-Wechslers" habe sich bei den Behörden erkundigt, es sei aber nie angeführt worden, bei welchen Behörden dies gewesen sei. Außerdem sei nie vorgebracht worden, dass der Hersteller den Beschwerdeführer überhaupt - und wenn ja, ob dies schon vor dem Tatzeitraum erfolgt sei - über diese Auskunft informiert habe.

Das Glücksspielgesetz enthalte keine Regelung, welche die Durchführung des hier gegenständlichen Glücksspiels vom Glücksspielmonopol des Bundes ausnehme. Insbesondere komme auch nicht die Ausnahme nach § 4 Abs. 2 GSpG zum Tragen, weil die vermögensrechtliche Leistung des Spielers den Betrag von EUR 0,50 übersteige. Es sei des Weiteren unstrittig, dass der gegenständliche Apparat außerhalb einer Spielbank betrieben worden sei und dass der Berufungswerber keine Bewilligung zum Betrieb dieses Apparates nach dem Glücksspielgesetz habe.

Zu den unionsrechtlichen Einwänden wird auf das hg. Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl. 2011/17/0068, hingewiesen und der Umstand hervorgehoben, dass der Betreiber nicht in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft organisiert sei.

1.3. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und verzichtete auf die Erstattung einer Gegenschrift.

2. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

2.1. Soweit in der Beschwerde die Eigenschaft des gegenständlichen Gerätes der Marke "Fun-Wechsler" als Glücksspielautomat bestritten und die Unionsrechtswidrigkeit der Vorschriften des österreichischen Glücksspielgesetzes behauptet werden, gleicht der Beschwerdefall sowohl hinsichtlich des Sachverhaltes als auch der maßgeblichen Rechtsfragen demjenigen, den der Verwaltungsgerichthof mit Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl. 2011/17/0068, zu entscheiden hatte. Gemäß § 43 Abs. 2 VwGG wird daher auf die Entscheidungsgründe dieses Erkenntnisses verwiesen.

2.2. In der Beschwerde wird weiters moniert, die belangte Behörde habe es rechtswidrigerweise unterlassen, den Hersteller des gegenständlichen Gerätes, welcher sich bei der zuständigen Behörde über die Rechtmäßigkeit des Gerätes informiert habe, einzuvernehmen. Wenn die belangte Behörde dem Beschwerdeführer in dem angefochtenen Beschied vorwerfe, nicht dargelegt zu haben, bei welcher Behörde sich der angebotene Zeuge erkundigt habe bzw. dass die Information des Beschwerdeführers durch den beantragten Zeugen vor dem Tatzeitpunkt geschehen sei, so sei dem entgegenzuhalten, dass durch Befragen dieses Zeugens die aufgeworfenen Fragen hätten beantwortet werden können.

2.3. Mit diesem Vorbringen gelingt es dem Beschwerdeführer nicht, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen.

Um sich aufgrund einer unrichtig erteilten Auskunft auf einen Verbotsirrtum im Sinne des § 5 Abs. 2 VStG berufen zu können, ist es erforderlich, sich bei der zuständigen Behörde zu erkundigen. Im Beschwerdefall muss es sich der Beschwerdeführer zurechnen lassen, wenn er sich nicht selbst erkundigt hat, sondern sich auf die Auskunft eines Dritten, der angegeben hat, sich bei der zuständigen Behörde erkundigt zu haben, verlassen hat. Es reicht nicht aus, sich auf Auskünfte Dritter zu verlassen, von denen man nicht weiß, wo sie eingeholt worden sind. Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits ausgesprochen hat, ist gerade in Fällen, in denen die Möglichkeiten der Rechtsordnung im Wirtschaftsleben bis aufs Äußerste ausgenützt werden sollen, eine besondere Sorgfalt bei der Einholung von Auskünften über die Zulässigkeit einer beabsichtigten Tätigkeit an den Tag zu legen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 16. November 2011, Zl. 2011/17/0238, mit weiteren Nachweisen).

Wenn daher in der Berufung des Beschwerdeführers von der "nicht anzuzweifelnden Kompetenz der auskunftgebenden Stellen", womit keine bestimmte Stelle oder Behörde angesprochen ist, die Rede ist und auch in der mündlichen Verhandlung nicht präzisiert wurde, bei welchen Stellen die angeblichen Erkundigungen eingeholt worden sind, lag kein ausreichendes Tatsachenvorbringen vor, zu dem die belangte Behörde gehalten gewesen wäre, noch weiter Beweis zu erheben. Das Vorbringen des Beschwerdeführers im Verwaltungsstrafverfahren lief insofern auf die Einholung eines Erkundungsbeweises hinaus, zu der die belangte Behörde jedoch nicht verpflichtet war (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 19. Februar 2002, Zl. 2001/14/0207). Es wäre am Beschwerdeführer gelegen, konkret darzutun, auf wessen Auskunft sich sein Informant stützte. Nur sofern sich daraus ergeben hätte, dass eine Auskunft der zuständigen Behörde eingeholt worden war, wäre allenfalls die Notwendigkeit zur Durchführung weiterer Beweiserhebungen gegeben gewesen.

In der Übergehung des unbestimmten Beweisantrages durch die belangte Behörde liegt daher kein Verfahrensmangel.

2.4. Aus den dargelegten Erwägungen ergibt sich, dass die beschwerdeführende Partei durch den angefochtenen Bescheid in ihren Rechten weder wegen der geltend gemachten noch wegen einer vom Verwaltungsgerichtshof aus eigenem aufzugreifenden Rechtswidrigkeit verletzt worden ist.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

2.5. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 30. Jänner 2013