Seizure of slot machine and non-assessment of EU compatibility of gambling monopoly regulation

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1.1. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die Berufung des Beschwerdeführers gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Hollabrunn vom 23. Dezember 2010, mit dem nach einer Kontrolle am 6. Dezember 2010 die Beschlagnahme eines Glücksspielgerätes gemäß § 50 Abs 1 in Verbindung mit § 52 Abs 1 und § 53 Abs 1 Z 1 lit a und Abs 3 GSpG angeordnet worden war, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung als unbegründet abgewiesen.

Begründend führte die belangte Behörde aus, der Beschwerdeführer habe die verfahrensgegenständliche Tankstelle bis zum 6. April 2011 gepachtet gehabt. Das Gerät sei in der Tankstelle aufgestellt gewesen und bei der Kontrolle am 6. Dezember 2010 (Anm: im Bescheid ist an dieser Stelle vom 6. April 2011 die Rede, was aber erkennbar ein Versehen darstellt) vorgefunden worden. Das Gerät sei von der S Ltd aufgestellt worden und im Eigentum der A s.r.o. gestanden.

Der Beschwerdeführer habe zwei Steckschlüssel erhalten gehabt, von denen einer der Löschung der Gewinne gedient und der andere eine Übersicht über Gewinn und Verlust ermöglicht habe. Bei einem Gewinn sei dieser vom Personal der Tankstelle vorfinanziert oder über die Kasse ausgeglichen worden. Bei Gewinnen über einer bestimmten Grenze wäre die S Ltd verständigt worden. Am Monatsende seien zwei Mitarbeiter der S Ltd gekommen und hätten die Abrechnung zwischen der S Ltd und dem Beschwerdeführer im Verhältnis 50:50 vorgenommen. Nach dem Mietvertrag zwischen dem Beschwerdeführer und der S Ltd habe die Miete für den Platz des Gerätes 50 % des Spielergebnisses betragen.

Nach Wiedergabe der Feststellungen, wann das Gerät zuletzt vor der Kontrolle geleert worden sei, wieviel Geld sich dabei in der Kassenlade befunden habe und welche virtuellen Walzenspiele darauf hätten gespielt werden können, wurde ausgeführt, welches Spiel bei der Kontrolle mit welchem Einsatz gespielt worden sei.

Nach Darstellung der nach Auffassung der belangten Behörde maßgeblichen Bestimmungen des GSpG stellte die belangte Behörde fest, dass das beschlagnahmte Gerät nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen gewesen sei und es dafür keine Konzession oder Bewilligung gegeben habe. Ob die Spielentscheidung in einem steirischen Gerät getroffen werde, sei nach der Novelle zum GSpG, BGBl I Nr 73/2010, nicht mehr von Bedeutung. Es gehe lediglich darum, ob an einem bestimmten Ort eine verbotene Ausspielung veranstaltet, organisiert, angeboten, unternehmerisch zugänglich gemacht werde oder ob jemand sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 1 GSpG daran beteilige. Der Beschwerdeführer habe als "Inhaber des gegenständlichen Gerätes die verbotenen Ausspielungen angeboten oder zumindest unternehmerisch zugänglich gemacht, da er am Gewinn beteiligt war".

Der Verdacht des fortgesetzten Verstoßes (gegen § 52 GSpG) sei schon darin gelegen, dass das beschlagnahmte Gerät zumindest zwei Monate in der Tankstelle zugänglich gemacht und damit eine verbotene Ausspielung ermöglicht worden sei.

Daher habe die Beschlagnahme aufrechterhalten werden müssen.

1.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

1.3. Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

2. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

2.1. Gemäß § 79 Abs. 11 VwGG in der Fassung BGBl I Nr 122/2013 sind, soweit durch das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) nicht anderes bestimmt ist, in den mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdeverfahren die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden. Dies trifft auf den vorliegenden Fall zu.

2.2. Soweit in der Beschwerde geltend gemacht wird, der Beschwerdeführer sei nicht mehr Pächter der gegenständlichen Tankstelle, ist darauf hinzuweisen, dass die belangte Behörde davon ausging, der Beschwerdeführer habe die Ausspielungen in der Tankstelle als Inhaber angeboten oder zumindest unternehmerisch zugänglich gemacht, und ihn insofern als Adressaten des Beschlagnahmebescheids betrachtet. Dem Beschwerdeführer kam jedenfalls in dieser Eigenschaft nach der hg Rechtsprechung Parteistellung und somit die Berufungslegitimation gegenüber dem Beschlagnahmebescheid zu (vgl VwGH vom 24. Juni 1997, 94/17/0388).

Die belangte Behörde hat daher zutreffend über die Berufung des Beschwerdeführers inhaltlich entschieden.

2.3. Soweit in der Beschwerde der Anwendungsvorrang des Unionsrechts geltend gemacht wird, gleicht der Beschwerdefall demjenigen, über den mit Erkenntnis vom 11. September 2015, 2012/17/0243, entschieden wurde. Wie der Verwaltungsgerichtshof in diesem Erkenntnis unter Hinweis auf VwGH vom 15. Dezember 2014, Ro 2014/17/0121, vom 24. April 2015, Ro 2014/17/0126, und vom 29. Mai 2015, Ro 2014/17/0049, ausgeführt hat, hätte die belangte Behörde Feststellungen dazu zu treffen gehabt, ob die Monopolregelung den unionsrechtlichen Vorgaben entspreche. Gemäß § 43 Abs 2 VwGG wird auf die Entscheidungsgründe der genannten Erkenntnisse verwiesen. Derartige Feststellungen sind jedoch im Beschwerdefall unterblieben.

2.4. Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufzuheben.

2.5. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG aF in Verbindung mit § 3 Z 1 VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl II Nr 518/2013, in der Fassung BGBl II Nr 8/2014.

Wien, am 21. Oktober 2015