Administrative court dismisses appeal against employer liability for illegal foreign worker employment due to lack of control system.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer für schuldig erkannt, er habe es als unbeschränkt haftender Gesellschafter und Außenvertretungsbefugter der U-GmbH Co KG mit Sitz in T (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof) gemäß § 9 VStG strafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma als Arbeitgeberin zumindest am 2. November und 3. November 2009 den kosovarischen Staatsangehörigen SR als Arbeiter beschäftigt habe, indem dieser ua am 3. November 2009 gegen 8.00 Uhr auf der Baustelle im H-Center von Kontrollorganen des Finanzamtes L beim Holen von Material gemeinsam mit weiteren vier Arbeitern der U-GmbH Co KG betreten worden sei, jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigt habe, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden sei, noch dieser Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besessen habe. Der Beschwerdeführer habe dadurch § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) verletzt und über ihn wurde gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG eine Geldstrafe von EUR 4.000,-- und eine Ersatzfreiheitsstrafe von 144 Stunden verhängt und ihm die Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens auferlegt.

Der angefochtene Bescheid ist im Wesentlichen damit begründet, dass der Ausländer auf einer Baustelle der vom Beschwerdeführer vertretenen GmbH Co KG mit Hilfsarbeiten und mit dem Wegräumen von Holz beschäftigt gewesen sei und dass diese Tätigkeit im Rahmen der Baustellenarbeit des vom Beschwerdeführer vertretenen Unternehmens durchgeführt worden sei. Zwischen dem Ausländer und diesem Unternehmen sei noch keine Lohnvereinbarung getroffen gewesen, der Ausländer sei über Vermittlung seines Freundes L, eines Bediensteten des vom Beschwerdeführer vertretenen Unternehmens, zur Baustelle gekommen. Der Freund L habe die Wohnung des Ausländers ausgemalt und ihm auch die Farbe beigestellt. Im Gegenzug dafür habe der Ausländer auf der Baustelle des von Beschwerdeführer vertretenen Unternehmens gearbeitet. Der Ausländer habe die Anweisungen auf der Baustelle vom Vorarbeiter des Beschwerdeführers unter Zwischenschaltung seines Freundes erhalten. Der Freund L habe die Anweisungen des Vorarbeiters lediglich an den Ausländer weitergegeben. Der wirtschaftliche Erfolg der Arbeit des Ausländers sei dem vom Beschwerdeführer vertretenen Unternehmen zu Gute gekommen.

Zwar habe der Beschwerdeführer angegeben, dem Ausländer nichts bezahlt zu haben und er hätte gar nicht gewusst, dass sich dieser als Arbeiter auf der Baustelle befinde, dem Beschwerdeführer sei es aber durch diese Behauptung im Rahmen des Berufungsverfahrens nicht gelungen glaubhaft zu machen, dass eine unberechtigte Beschäftigung des kosovarischen Staatsangehörigen nicht vorgelegen gewesen sei.

Bei der vorliegenden Verwaltungsübertretung des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG handle es sich um ein Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG. Obwohl der Beschwerdeführer bereits einschlägig vorbestraft sei, habe er nicht Sorge dafür getragen, dass ausländische Arbeiter ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligung nicht auf seiner Baustelle arbeiteten. Ihm sei daher vorwerfbar, dass er kein entsprechendes Kontrollsystem installiert habe, um illegale Arbeiten von Ausländern hintanzuhalten. Die Strafzumessung begründete die belangte Behörde damit, dass vier rechtskräftige Vorstrafen nach dem AuslBG und eine nach dem ASVG gegen den Beschwerdeführer vorlägen. Dies sei erschwerend zu werten, Strafmilderungsgründe würden nicht zu Grunde gelegt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer bestreitet weder seine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit für das von ihm vertretene Unternehmen, noch dass der Ausländer ohne eine entsprechende Bewilligung oder Bestätigung nach dem AuslBG für und ihm Rahmen das von ihm vertretene Unternehmen gearbeitet hat. Er hält den angefochtenen Bescheid aber deswegen für rechtswidrig, weil sein Unternehmen im Schnitt 100 Mitarbeiter beschäftige, die regelmäßig auf 10 bis 20 parallel laufenden Baustellen eingesetzt würden. Es sei administrativ unmöglich bzw. mit einem wirtschaftlich zumutbaren Aufwand nicht finanzierbar, bei dieser ständigen Anzahl von Mitarbeitern und bei dieser ständigen Anzahl von laufenden Baustellen ein Kontrollsystem zu installieren, durch welches lückenlos überwacht werde, dass vom Beginn der Arbeiten um 7.00 Uhr morgens bis zum Ende der Arbeiten um 17.00 Uhr abends ausnahmslos auf keiner einzigen Baustelle bzw. kein einziges Mal ein ausländischer Staatsbürger ohne die erforderlichen behördlichen Bewilligung tätig werde.

Damit zeigt der Beschwerdeführer keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Es wäre dem Beschwerdeführer oblegen, als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher für die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG durch eine ausreichende Kontrolle in seinem Unternehmen zu sorgen. Ein funktionierendes Kontrollsystem liegt etwa dann vor, wenn bei ineinander greifenden täglichen Identitätsprüfungen aller in einem Betrieb eingesetzten Arbeiter durch die jeweiligen Kontrollbeauftragten vor Arbeitsaufnahme die Prüfung der arbeitsrechtlichen Papiere aller - bereits zu Beginn der Arbeiten und auch später hinzukommender - neu eingesetzter Arbeitskräfte gewährleistet ist und durch den Verantwortlichen die lückenlose Anwendung des Kontrollsystems auf effektive Weise überwacht wird. Die bloße Erteilung von Weisungen, etwa das AuslBG sei einzuhalten, und die Wahrnehmung einer nicht näher bezeichneten Oberaufsicht reichen zB nicht aus (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 2. Juli 2010, Zl. 2007/09/0348, und vom 12. Juli 2011, Zl. 2009/09/0072, mwN).

Der Beschwerdeführer hat im vorliegenden Fall offensichtlich nicht einmal den Versuch gemacht, die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG in seinem Betrieb durch die Einrichtung eines effektiven Kontrollsystems zu gewährleisten. Zu den Verpflichtungen eines für die Einhaltung des AuslBG verantwortlichen Vertreters eines Unternehmens gehört aber auch, sich mit den damit verbundenen Rechten und Pflichten unter dem Gesichtspunkt des AuslBG vertraut zu machen. Darunter fällt ua auch, dafür zu sorgen, dass die Rechtsvorschriften durch Mitarbeiter des Betriebes eingehalten werden (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 15. Oktober 2009, Zl. 2009/09/0195).

Eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides erblickt der Beschwerdeführer auch darin, dass der Ausländer weder in einem Arbeitsverhältnis noch in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis noch in einem Ausbildungsverhältnis zu dem von ihm vertretenen Unternehmen gestanden sei. Wenn überhaupt, so sei der Ausländer in einem Verhältnis zu dessen Freund L gestanden, der ihn als Helfer eingesetzt habe. Der Ausländer habe seinem Freund L unentgeltlich geholfen, dies als Gegenleistung dafür, dass dieser Freund zuvor seine Wohnung ausgemalt habe, was wiederum mit dem Unternehmen des Beschwerdeführers in keinem rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang stehe.

Auch damit gelingt es dem Beschwerdeführer nicht, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen. Dass nämlich die Arbeitsleistungen des Ausländers auf Anweisung des Vorarbeiters des von ihm vertretenen Unternehmens erfolgten, und dass diese Arbeitsleistungen auf einer Baustelle dieses Unternehmens stattfanden und in wirtschaftlicher Hinsicht diesem Unternehmen zu Gute kamen, wird vom Beschwerdeführer selbst nicht bestritten. Die Bezahlung eines Entgelts ist keine zwingende Voraussetzung für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses oder eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 31. Mai 2012, Zl. 2010/09/0007).

Es ist sohin nicht zu ersehen, inwiefern der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Bescheid auf die von ihm behauptete Weise in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt worden wäre. Dies ließ bereits die Beschwerde und der mit ihr angefochtene Bescheid erkennen, weshalb jene gemäß § 35 Abs. 1 VwGG in nicht öffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen war. Wien, am 3. Oktober 2013