Employer identity and liability for employing foreign workers without labor market permits: true economic control outweighs formal contracts and re-characterization of defendant status under § 9 VStG does not alter the identity of the offense

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe als Arbeitgeber in W zumindest am 24. August 2010 zwei näher bezeichnete slowakische Staatsangehörige als Kellnerin beschäftigt, obwohl für diese keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen bzw. Bestätigungen ausgestellt gewesen seien.

Der Beschwerdeführer habe dadurch zwei Übertretungen gemäß § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) begangen. Es wurden zwei Geldstrafen in der Höhe von je EUR 1.900,-- (im Nichteinbringungsfall Ersatzfreiheitsstrafen) verhängt.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers ist die Bekämpfung bloß eines Teiles des den Beschäftiger und die strafrechtliche Verantwortlichkeit umschreibenden Spruchteiles rechtlich nicht möglich, weil es sich hiebei um keinen trennbaren Spruchbestandteil handelt. Es konnte daher diesbezüglich auch keine Teilrechtskraft eingetreten sein. Beschuldigter des vorliegenden Verwaltungsstrafverfahrens war immer der Beschwerdeführer als physische Person und nicht eine der involvierten Gesellschaften. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes ist es nicht rechtswidrig, wenn die Berufungsbehörde das Verhalten des Beschuldigten einem anderen Tatbestand (Tatbild) unterstellt als die erste Instanz, sofern es sich um ein und dasselbe Verhalten des Täters handelt, also Identität der Tat vorliegt. Es findet allein durch die Aufrechterhaltung des Schuldspruches des erstbehördlichen Straferkenntnisses durch die Berufungsbehörde mit der Maßgabe, dass dem Beschuldigten die Straftat für seine Person und nicht als Organ einer juristischen Person zuzurechnen sei, eine Auswechslung oder eine Überschreitung der "Sache" nicht statt. § 9 VStG legt zwar fest, wer unter bestimmten Voraussetzungen als strafrechtlich Verantwortlicher anzusehen ist, er normiert jedoch nicht etwa ein zusätzliches, zum Tatbild der jeweiligen Strafnorm hinzutretendes Tatbestandselement, das mit der Änderung des Rechtsgrundes der Heranziehung zur strafrechtlichen Haftung gleichfalls eine Änderung erführe (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 29. April 2009, Zl. 2009/02/0090, und vom 14. November 2002, Zl. 2000/09/0174, sowie die darin angegebene weitere hg. Judikatur).

Die belangte Behörde ist auf Grund der Ergebnisse des Beweisverfahrens im Recht, dass sie davon ausging, dass abweichend von "Verträgen" (die nur zur Verschleierung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes bestünden) in Wahrheit der Beschwerdeführer (und allenfalls zusätzlich noch dessen Gattin) und nicht eine der angeblich verantwortlichen Gesellschaften derjenige war, unter dessen tatsächlicher Leitung und auf dessen Rechnung das gegenständliche Lokal zur Tatzeit betrieben worden und dem die Beschäftigung der Arbeitnehmerinnen als direktem Arbeitgeber zuzurechnen ist. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, das sich auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen von diversen "Verträgen" beruft, geht ins Leere, weil es zur Beurteilung, wer tatsächlicher Beschäftiger von Arbeitnehmern ist, ausschließlich auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt ankommt, mit anderen Worten für den gegenständlichen Fall, wer tatsächlich der wirtschaftliche Machthaber ist.

Der Beschwerdeführer wirft der belangten Behörde sodann "Aktenwidrigkeit" bei Feststellungen im Zusammenhang mit einem vorgelegten "Pachtvertrag" vom 23. Juni 2010 vor:

Aktenwidrigkeit ist lediglich dann anzunehmen, wenn der Akteninhalt unrichtig wiedergegeben wurde, nicht aber, wenn Feststellungen getroffen werden, die auf Grund der Beweiswürdigung oder einer anders lautenden rechtlichen Beurteilung mit den Behauptungen einer Partei nicht übereinstimmen (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 10. Dezember 2009, Zl. 2009/09/0065).

Angesichts des jedenfalls missverständlich formulierten Textes dieses Vertrages (z.B. Punkt 2.5 f: "Vertragsauflösung, wenn … der Pächter verstirbt" - die vom Beschwerdeführer als "Pächter" bezeichnete B KG kann als Personengesellschaft des Handelsrechtes nicht "sterben"), des in der Gegenschrift von der belangten Behörde eingewendeten - durch den Akteninhalt bestätigten - Umstandes, dass die im Vertrag als "Direktoren" der G Limited bezeichneten Personen (außer AD, die darüber aber auch nichts wusste) niemals Direktoren dieser Gesellschaft gewesen seien, der in der mündlichen Verhandlung vom 24. Mai 2012 von der Vertreterin des Beschwerdeführers erstatteten Erläuterung ("… diese das gepachtet und dort gearbeitet haben") und der Aussage des als Zeugen einvernommenen "weiteren Vertreters" des Beschwerdeführers (der den "Pachtvertrag" "aufgesetzt" habe: "Es war dies eine Pachtgemeinschaft. Die dort aufscheinenden Personen haben im Lokal gearbeitet") liegt keine Aktenwidrigkeit vor.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 25. Juni 2013