Administrative court annuls decision due to procedural flaws in evaluating contradictory witness statements.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Strafantrag vom 27. Jänner 2010 zeigte das Finanzamt A. eine Übertretung des § 111 Abs. 1 iVm. § 33 Abs. 2 ASVG durch den Beschwerdeführer an. Herr S. habe bei einer niederschriftlichen Befragung durch die Polizeiinspektion M. (als Beschuldigter wegen des Verdachts der bei einer Kirtagsveranstaltung am 13. Oktober 2009 begangenen Körperverletzung) am 2. November 2009 angegeben, seit ca. zwei Jahren im Security-Unternehmen des Beschwerdeführers nebenbeschäftigt zu sein. Weitere Recherchen hätten ergeben, dass Herr S. zum Zeitpunkt seines Dienstantritts am 13. Oktober 2009 um 18 Uhr nicht zur Sozialversicherung angemeldet gewesen sei.

Am 18. März 2010 befragte die Bezirkshauptmannschaft M. (im Rechtshilfeweg für die Bezirkshauptmannschaft B.) Herrn S. als Zeugen. Dieser gab an, bei der Aufnahme der Niederschrift durch die Polizeiinspektion M. sei die Formulierung nicht ganz treffend gewählt worden. Er habe angegeben, dass er seit ca. zwei Jahren im Unternehmen des Beschwerdeführers nebenbeschäftigt sei, was aber so nicht stimme. Er sei in einem Tanzcafe als Türsteher beschäftigt und in dieser Funktion "beim Inhaber des Tanzcafes, Herrn K., direkt gemeldet". Für kurze Zeit sei auch ein Türsteher aus dem Unternehmen des Beschwerdeführers dort beschäftigt gewesen, um ihn zu entlasten, er selbst sei aber nie beim Beschwerdeführer beschäftigt gewesen. Am 13. Oktober 2009 habe er für seinen Freund, den Beschwerdeführer, mit einer Jacke mit dessen Firmenaufschrift Werbung gemacht. Auf die Frage, warum er sich dann in eine Rauferei eingemischt habe, gab er an, er habe diese eine Nacht als Security ausgeholfen. Er hätte für diesen Einsatz ca. EUR 100,-- erhalten, habe aber auf die Entlohnung zugunsten der Krebshilfe verzichtet, weil es sich um eine Veranstaltung für die Krebshilfe gehandelt habe. Auf die Frage, warum er bei der niederschriftlichen Einvernahme durch die Polizei am 2. November 2009 vor Unterfertigung der Niederschrift nicht auf die falsche Formulierung hingewiesen habe, gab er an, er habe nicht daran gedacht, "dass etwas dabei herauskommen kann".

Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft B. vom 19. Juli 2010 wurde dem Beschwerdeführer vorgehalten, er habe als Dienstgeber Herrn S. am 13. Oktober 2009 von 18 Uhr bis zumindest 22:30 Uhr als Security zu einem Lohn von EUR 100,-- für diesen Abend in einem Partyzelt in M. beschäftigt, ohne ihn vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und dadurch § 111 iVm. § 33 Abs. 2 iVm. Abs. 1 und Abs. 1a ASVG übertreten. In seiner schriftlichen Rechtfertigung vom 20. September 2010 erklärte der Beschwerdeführer, dass Herr S. weder am 13. Oktober 2009 noch an sonstigen Tagen für sein Unternehmen tätig gewesen sei. Sein Unternehmen habe zu diesem Zeitpunkt auch keinen Auftrag in M. ausgeführt. Das sei auch mit der niederösterreichischen Gebietskrankenkasse besprochen worden, die versichert habe, dass der Vorfall erledigt sei.

Mit Straferkenntnis vom 1. April 2011 verhängte die Bezirkshauptmannschaft B. über den Beschwerdeführer wegen der im Schreiben vom 19. Juli 2010 vorgehaltenen Übertretung gemäß § 111 iVm. § 33 Abs. 2 iVm. Abs. 1 und Abs. 1a ASVG eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 365,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 72 Stunden). Sie sah es auf Grund der Aussage des S. als erwiesen an, dass der Beschwerdeführer ihn am 13. Oktober 2009 beschäftigt habe, ohne ihn vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden.

Am 7. April 2011 brachte der Beschwerdeführer gegen diesen Bescheid Berufung ein. Er wiederholte, dass er S. am 13. Oktober 2009 nicht beschäftigt habe. S. habe zeitweise in einem Unternehmen ausgeholfen, mit dem der Beschwerdeführer bei manchen Veranstaltungen zusammenarbeite. Die mit der Firmenaufschrift bedruckte Jacke gehöre S.; er trage diese Jacke zu Werbezwecken. Damit habe er S. nicht beauftragt. Das im Zusammenhang mit S. geführte Verfahren bei der niederösterreichischen Gebietskrankenkasse sei abgeschlossen, und diese habe anerkannt, dass er S. am 13. Oktober 2009 nicht beschäftigt habe.

Die belangte Behörde führte am 29. März 2012 eine mündliche Verhandlung durch, zu welcher der Beschwerdeführer nicht erschien. Sie vernahm als Zeugen zunächst T. Dieser gab an, vom 21. August 2010 bis zum 19. April 2011 Kassier und Schriftführer des Vereins P. - der die Veranstaltung am 13. Oktober 2009 organisiert hatte - gewesen zu sein; zum maßgeblichen Zeitpunkt habe er jedoch keine Funktion im Verein gehabt und könne daher zum Jahr 2009 keine Angaben machen. Weiters war S. als Zeuge geladen. Er gab an, dass er vom damaligen Obmann des Vereins P. angerufen und gefragt worden sei, ob er bei der Veranstaltung am 13. Oktober 2009 als Security arbeiten könne. Beim Unternehmen des Beschwerdeführers sei er nur sporadisch angemeldet gewesen. Es sei richtig, dass er am 13. Oktober 2009 eine Jacke mit der Firmenaufschrift des Beschwerdeführers getragen habe. Auf Vorhalt der Angaben vor der Bezirkshauptmannschaft M. vom 18. März 2010 gab er an, dass er damals die Wahrheit gesagt habe. Wenn er damals angegeben habe, dass er dem Beschwerdeführer für eine Nacht als Security ausgeholfen habe und für diesen Einsatz etwa EUR 100,-- erhalten habe, so werde das "schon richtig sein". Der Lohn sei allerdings nicht ausbezahlt worden, da er direkt als Spende an die Krebshilfe gegangen sei. Auf Vorhalt bestätigte er weiters die sich aus der Niederschrift der Polizeiinspektion M. vom 2. November 2009 ergebenden Uhrzeitangaben.

In der Folge verkündete die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid, mit dem sie das erstinstanzliche Straferkenntnis bestätigte und dem Beschwerdeführer einen Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren in der Höhe von EUR 73,-- auferlegte.

In der schriftlichen Ausfertigung vom 5. April 2012 stellte die belangte Behörde zunächst den Verfahrensgang dar und gab dabei unter anderem auch ein Schreiben des stellvertretenden Stadtamtsdirektors der Gemeinde M. vom 13. Mai 2011 wieder, wonach der Verein P. am 13. Oktober 2010 (sic!) eine Discozeltveranstaltung abgehalten habe; der Gemeinde als für die Veranstaltungsgenehmigung zuständiger Behörde sei für die Sicherung des ordnungsgemäßen Ablaufs das Unternehmen des Beschwerdeführers genannt worden.

Die belangte Behörde stellte sodann fest, dass am 13. Oktober 2009 vom Verein P. eine Discozelttanzveranstaltung abgehalten worden sei. Als Sicherheitsdienst habe der Verein das Unternehmen des Beschwerdeführers engagiert. S. sei vom Beschwerdeführer in der Zeit von 18 Uhr bis 22:30 Uhr eingesetzt worden und hätte dafür einen Lohn von EUR 100,-- erhalten sollen. Auf die Auszahlung dieses Betrags habe er zugunsten der Krebshilfe verzichtet.

Der festgestellte Sachverhalt stütze sich im Wesentlichen auf die Angaben des Zeugen S., insbesondere auf seine Aussage vor der Polizeiinspektion M. am 2. November 2009. Er habe im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung bestätigt, vor der Polizei wahrheitsgemäß ausgesagt zu haben.

Der Beschwerdeführer sei unentschuldigt zur Verhandlung nicht erschienen. Sein Vorbringen in der Berufung, er habe S. nicht beschäftigt, sei von diesem widerlegt worden.

In rechtlicher Hinsicht folgerte die belangte Behörde, dass S. vom Beschwerdeführer geringfügig beschäftigt worden sei und daher zur Unfallversicherung hätte angemeldet werden müssen. Da dies vom Beschwerdeführer verabsäumt worden sei, habe er den Tatbestand des § 111 Abs. 1 Z 1 iVm. § 33 Abs. 2, Abs. 1 und Abs. 1a ASVG erfüllt und dabei zumindest fahrlässig gehandelt. Da die erstinstanzliche Behörde ohnehin nur die geringstmögliche Geldstrafe von EUR 365,-- verhängt habe, erübrigten sich weitere Ausführungen zur Strafbemessung.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag, ihn wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben. Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Die Beschwerde rügt, dass die belangte Behörde den Aussagen des S. gefolgt sei, ohne weitere Erhebungen anzustellen. Weiters habe sie sich auf das Schreiben des stellvertretenden Stadtamtsdirektors der Gemeinde M. gestützt, wonach der Verein P. das Unternehmen des Beschwerdeführers namhaft gemacht habe. Die dafür verantwortlichen Vertreter des Vereins seien aber nicht vorgeladen worden. Im Fall weiterer Erhebungen hätte sich gezeigt, dass ein Auftrag an das Unternehmen des Beschwerdeführers gar nicht vorgelegen sei und der Zeuge S. nicht als glaubwürdig hätte eingestuft werden dürfen.

2. Damit zeigt die Beschwerde relevante Verfahrensmängel auf:

Zum einen hat die belangte Behörde nicht schlüssig dargelegt, warum sie der Erklärung des S., er sei vom Beschwerdeführer am 13. Oktober 2009 beschäftigt worden, Glauben geschenkt hat. S. hat nämlich bei drei Einvernahmen drei verschiedene Aussagen gemacht:

Am 2. November 2009 gab er bei der Polizeiinspektion M. an, seit ca. zwei Jahren beim Beschwerdeführer nebenbeschäftigt zu sein; am 18. März 2010 korrigierte er dies gegenüber der Bezirkshauptmannschaft M. dahingehend, dass er nie im Unternehmen des Beschwerdeführers beschäftigt gewesen sei, am 13. Oktober 2009 aber als Security ausgeholfen habe. Bei der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde am 29. März 2012 erklärte er schließlich (zunächst), vom Obmann des Vereins P. angerufen und gefragt worden zu sein, ob er bei der Veranstaltung am 13. Oktober 2009 als Security arbeiten könne; beim Beschwerdeführer sei er nur sporadisch angemeldet gewesen. Die Feststellung, S. habe in der mündlichen Verhandlung bestätigt, am 2. November 2009 bei der Polizeiinspektion M. wahrheitsgemäß ausgesagt zu haben, ist insofern aktenwidrig, als sich diese Bestätigung laut Verhandlungsprotokoll auf die Aussage bei der Bezirkshauptmannschaft M. am 18. März 2010 bezog, in der er die Aussage vom 2. November 2009 korrigiert hatte (nur hinsichtlich der Uhrzeit blieb S. bei seinen ursprünglichen Angaben). Die belangte Behörde hätte sich somit nicht tragend auf die Aussage vom 2. November 2009 stützen dürfen, sondern sich mit den weiteren Aussagen des S. sowie den sich daraus ergebenden Widersprüchen näher auseinandersetzen und allenfalls weitere Ermittlungsschritte - etwa eine Einvernahme des für die Veranstaltung im Oktober 2009 verantwortlichen Vertreters des Vereins P. - setzen müssen.

Das Schreiben des stellvertretenden Stadtamtsdirektors der Gemeinde M. vom 13. Mai 2011 erweist sich schon deswegen als untauglich, um die Feststellungen der belangten Behörde zu stützen, weil es sich auf eine Veranstaltung am 13. Oktober 2010 - also genau ein Jahr nach dem Tatzeitpunkt - bezieht (in der Gemeinde M. findet alljährlich am 13. Oktober ein Kirtag statt). Diese Verwechslung des maßgeblichen Jahres erklärt auch, warum im erwähnten Schreiben ein Verantwortlicher des Vereins genannt wird, der im Jahr 2009 keinerlei Funktion innehatte.

3. Auf Grund der aufgezeigten Begründungsmängel war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 17. Oktober 2012