Exemption from remediation contribution for soil excavation: strict application of waste definition and statutory sampling standards for "lawful use" under ALSAG

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Kostenbegehren der mitbeteiligten Partei wird abgewiesen.

Mit Bescheid vom 4. Juli 2011 entschied der - im Devolutionsweg zuständig gewordene - Landeshauptmann von Steiermark (LH) gemäß § 10 Altlastensanierungsgesetz (im Folgenden: ALSAG) wie folgt:

"Über Antrag der ... (beschwerdeführende Partei) ... mit Sitz

in ... vom 18. 04. 2008 wird festgestellt,

1.) dass der von Grundstücken Nr. 632, 636, 645, 646 und 650, je KG P., abgetragene Bodenaushub Abfall im Sinne von § 2 Abs. 4 ALSAG in Verbindung mit § 2 Abs. 1 bis 3 AWG 2002 darstellt.

2.) dass der für die Geländeanpassung verwendete Bodenaushub im Zeitpunkt der Verfüllung des Grundstückes 353, KG O., Abfall im Sinne des § 2 Abs. 4 ALSAG in Verbindung mit § 2 Abs. 3 AWG 2002 darstellt, und

3.) dass diese Geländeanpassung nicht dem Ausnahmetatbestand des § 3 Abs. 1a Z 4 ALSAG unterliegt."

Der LH begründete die Qualifikation des Bodenaushubs als Abfall im subjektiven Sinn damit, dass von einem Entledigungswillen des historischen Abfallbesitzers, nämlich der E. M GmbH, auszugehen sei, weil sich aus der allgemeinen Lebenserfahrung ergäbe, dass es im Bestreben des Bauherrn (nämlich der E. M GmbH) läge, sein Bauvorhaben zügig fertig zu stellen. Er wolle dabei im Zuge des Bauvorhabens anfallende, nicht mehr benötigte Materialien loswerden.

Das Vorliegen der Beitragspflicht begründete der LH im Wesentlichen damit, dass laut eingeholtem Gutachten des Amtssachverständigen DI R A. vom 20. April 2009 die vorgenommene Schüttung massive Erosionserscheinungen aufweise. Diese seien durch die zu steil angelegte Böschungsneigung und die fehlende Begrünung verursacht worden. Aus wasserbautechnischer Sicht seien die Böschungsflächen nochmals nachzubearbeiten und so zu verflachen, dass keine Rutschungen mehr auftreten und in weiterer Folge keine Einträge in den D.-Bach als öffentliches Wassergut eintreten könnten. Es sei daher zumindest in diesem Bereich von einer nicht ordnungsgemäßen Schüttung auszugehen. Nach § 7 Abs. 2 lit. c des Steiermärkischen Naturschutzgesetzes 1976 bedürfe unter anderem das Ablagern von Schutt, Abfall und dergleichen im Uferbereich eines Gewässers einer Bewilligung. Eine solche Bewilligung sei aber nicht vorgelegt worden.

Von einer zulässigen Maßnahme könne zudem nur gesprochen werden, wenn die Maßnahme das öffentliche Interesse nicht beeinträchtige. Dies setze unter anderem die Eignung des Materials für den angestrebten Zweck voraus. Die von der beschwerdeführenden Partei beigebrachten Prüfberichte seien nicht geeignet gewesen, als Nachweis der Bodenqualität für das aufgebrachte Bodenaushubmaterial zu dienen. Die Bodenprobe sei von der beschwerdeführenden Partei selbst an das Prüflaboratorium übermittelt worden, sodass eine Nachvollziehbarkeit im Sinne einer Fremduntersuchung im Sinne der Deponieverordnung nicht gegeben sei. Ebenso sei keine dem Stand der Technik entsprechende Beprobung gemäß den jeweils gültigen ÖNORMEN durchgeführt worden.

Da die Zulässigkeit der Verwendung des Bodenaushubs sohin nicht nachgewiesen worden sei, sei daher - so führte der LH in seiner Begründung schließlich aus - davon auszugehen, dass der für die Geländeveränderung auf Grundstück Nr. 353, KG O., verwendete Bodenaushub Abfall sei, die Abfalleigenschaft durch den Einbau nicht verloren habe und der Ausnahmetatbestand der Beitragsbefreiung nicht vorliege.

Dagegen erhob die beschwerdeführende Partei Berufung an die belangte Behörde. In der Berufung wird die Annahme des LH, dass es sich bei dem in Rede stehenden Bodenaushub um Abfall im Sinne des § 2 Abs. 1 Z. 1 Abfallwirtschaftsgesetz 2002 (AWG 2002) handle, bestritten.

Die beschwerdeführende Partei habe in ihrem Feststellungsantrag sowie im darauf folgenden Verfahren stets darauf hingewiesen, dass weder sie noch die E. M GmbH eine Entledigungsabsicht gehabt hätten. Es könne zwar sein, dass es - wie vom LH festgestellt - Situationen gäbe, in denen Bauherren Aushubmaterialien so schnell wie möglich loswerden wollten. Genauso ergäbe sich aus der allgemeinen Lebenserfahrung, dass Bauherren, um das Bauvorhaben so kostengünstig wie möglich zu gestalten, versuchen würden, insbesondere Humus, aber auch andere natürlich vorkommende Materialien, wie Schotter, Steine oder Erde, die auf dem Grundstück verfügbar seien, als Produkte zu verkaufen. Genau dies sei im vorliegenden Fall auch passiert. Die beschwerdeführende Partei sei mit dem Aushub und der Verwertung des Materials beauftragt worden und nicht, wie dies vom LH ohne entsprechendes Ermittlungsverfahren unter Berufung auf die allgemeine Lebenserfahrung in den Raum gestellt worden sei, mit der Entsorgung dieses Materials. Der Bescheid sei schon deswegen mangelhaft, weil zur Frage der Entledigungsabsicht keine Ermittlungstätigkeiten durchgeführt worden seien. Die beschwerdeführende Partei bringt in ihrer Berufung weiter vor, dass der LH zu Unrecht die Kriterien für ein Abfallende mit den Kriterien für eine Beitragsfreiheit gleichgesetzt habe. Die Zulässigkeit als Voraussetzung für das Abfallende gemäß § 5 Abs. 1 AWG 2002 sei nämlich etwas anderes als die Zulässigkeit gemäß § 3 Abs. 1a Z. 4 ALSAG. Da der LH Feststellungen zur zulässigen Verwendung im Sinne des AWG 2002 nicht getroffen habe, solche aber für die begehrte Feststellung zum Ende der Abfalleigenschaft des Bodenaushubes erforderlich gewesen seien, sei der Bescheid auch aus diesem Grund als mangelhaft zu beheben.

Die Annahme des LH, dass technische Erfordernisse für das Tatbestandsmerkmal der "Zulässigkeit" im Sinne des Altlastensanierungsgesetzes zu erfüllen seien, sei vor dem Hintergrund der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 30. September 2010, Zl. 2007/07/0090, zur Ausnahmebestimmung des § 3 Abs. 1a Z. 6 ALSAG rechtsirrig.

Der Ausnahmetatbestand des Altlastensanierungsgesetzes für die Verwendung von Bodenaushubmaterial beinhalte zudem auch nicht das Erfordernis "Nichtbeeinträchtigung öffentlicher Interessen", sondern lediglich das Eignungskriterium, dass es sich um Bodenaushubmaterial gemäß § 2 Abs. 17 ALSAG handle. Die beschwerdeführende Partei habe mit den vorgelegten Untersuchungsberichten unzweifelhaft nachgewiesen, dass es sich um Bodenaushubmaterial im Sinne des ALSAG handle. Unrichtig sei, dass der LH die Einhaltung des Bundesabfallwirtschaftsplanes 2006, der ÖNORM S2123-1, der ÖNORM S2121, irgendwelcher Nachfolgenormen oder gar der Deponieverordnung 2008 zur Voraussetzung für das Bestehen einer Ausnahme von der Beitragspflicht mache. Für die Frage, ob diese Maßnahme im Sinne des ALSAG zulässig gewesen sei, sei die Einhaltung der genannten Normen und Verordnungen nicht relevant. Der LH verwechsle ganz offensichtlich die Vorgaben der Deponieverordnung für die Zulässigkeit der Ablagerung von Abfällen auf Deponien mit den Vorgaben der Zulässigkeit der Wiederverwendung von Bodenaushubmaterial für Geländeanpassungen.

Mit Verfügung der belangten Behörde vom 3. Jänner 2012 wurde ein Amtssachverständigengutachten zu den Fragen, ob die Probenahme dem im Jahr 2008 bzw. 2009 geltenden Stand der Technik entsprochen habe und ob die Zuordnung des Abfalls zur Qualität A1 auf Basis der Prüfergebnisse zutreffend sei, eingeholt.

Der Amtssachverständige DI R S. erstattete am 16. Jänner 2012

zu diesen Fragen folgendes Gutachten:

"GUTACHTENSERSTATTUNG:

Beschreibung des betroffenen Materials:

Es handelt sich hier gemäß dem Antrag der ...

(beschwerdeführende Partei) ... um ca. 30.000m3 (ca. 54.000t)

Humus (richtiger: humoser Oberboden, 'Humusschicht' in Böden umfasst nur wenige cm) und 5000m3 (ca. 9.000t) Untergrundmaterial eines ehemaligen Ackers, wobei die Humusschicht (bzw. vielmehr der humose Oberboden) der Fläche 70 bis 80cm betragen hat.

Stand der Technik zur Verwertung von Bodenaushubmaterialien für Rekultivierungs- und Verfüllungsmaßnahmen:

Der für die Jahre 2008 bzw. 2009 geltende Stand der Technik zur Verwertung von Bodenaushubmaterialien für Rekultivierungs- und Verfüllungsmaßnahmen ist im Bundesabfallwirtschaftsplan 2006, Kapitel 5.2.14. festgelegt. Aus den hier festgelegten Begriffsbestimmungen für Erden, Bodenaushub, Bodenaushubmaterial und Standorteinheit ist zu entnehmen, dass es sich um zwei Bodenaushübe zwei verschiedener Standorteinheiten (Humus bzw. humoser Oberboden sowie Untergrund) handelt. Aufgrund des unterschiedlichen Gehalts an organischer Substanz, Nährstoffen aber u.U. auch Schadstoffen sind diese verschiedenen Bodenaushub getrennt zu bewerten und/oder unterschiedlich wieder einzubauen.

Zur Feststellung der Eignung des Materials ist eine entsprechende analytische Untersuchung durchzuführen, die einzelnen Feldproben müssen für die Zuordnung zur Qualitätsklasse A1 (uneingeschränkte Verwendbarkeit) die Grenzwerte der Tabellen 1 und 2, jeweils getrennt für Feinanteil (2mm) und Grobanteil (2mm) einhalten, wobei die Grenzwerte im Grobanteil um maximal 25% überschritten werden dürfen.

Stand der Technik zur Beprobung und Untersuchung von Bodenaushüben oder Bodenaushubmaterial:

Der Stand der Technik zur Beprobung und Untersuchung von Bodenaushüben oder Bodenaushubmaterial für das betreffende Material ist im Bundesabfallwirtschaftsplan 2006 im Kapitel

5.2.14.1. festgelegt. Hinsichtlich der Anzahl an Untersuchungen wird hierbei auf eine Verordnung gemäß § 65 Abs.1 AWG 2002 (also die Deponieverordnung 1996 bzw. ab 30.Jänner 2008 die DeponieVO 2008 - Anforderungen hinsichtlich der Anzahl an Untersuchungen sind in dem Fall bei DVO 1996 und DVO 2008 gleich) verwiesen. Hinsichtlich der Probenahme wird auf die zum damaligen Zeitpunkt gültige ÖNORM S2121 (bei Beprobung vor Beginn der Aushubtätigkeit, 'in-situ') bzw. der ÖNORM S2123-1 (bei Beprobung nach Beginn der Aushubtätigkeit, Haufenbeprobung 'exsitu') verwiesen.

Anzahl an Untersuchungen (in-situ): Gemäß §7, Abs. (2). DVO 1996 bzw. Tabelle 1, Kapitel 1.2.1., Teil 2, Anhang 4 der DVO 2008 sind für die Untersuchung von Bodenaushub je 1.500t eine Probe (qualifizierte Stichprobe) zu ziehen und zumindest eine analytische Untersuchung pro 7.500t durchzuführen. Diese Vorgaben sind auch analog in der S2121 zu ?nden.

Anzahl an Untersuchungen (ex-situ): Sowohl gemäß DVO 1996 als auch DVO 2008 ist bei einer Haufenbeprobung (ex-situ) pro maximal 1.500t eine Probe (qualifizierte Stichprobe) zu ziehen und analytisch zu untersuchen.

Durchführung der Probenahme (in-situ): Gemäß ÖNORM S2121 ist die Anzahl an zu ziehenden qualifizierten Stichproben anhand eines definierten Rasters vorzunehmen. Über 4.0002 ist pro 25x25m (oder ca. alle 625m2) ein Schurf niederzubringen und aus jedem Schurf zumindest eine qualifizierte Stichprobe zu je mindestens 20 Stichproben zu gewinnen. Aliquote Anteile der einzelnen qualifizierten Stichproben können bei Untersuchung insitu zu einer Sammelprobe - repräsentativ für maximal 7.500t zusammengefasst werden und als eine Feldprobe untersucht werden. Die Probenahme ist in einem Probenahmeprotokoll (Gemäß Formular A, ÖNORM S2121), in einem Lageplan (aus dem die Lage der einzelnen Schürfe erkennbar sein muss) sowie einer Beschreibung jedes Schurfs zu dokumentieren.

Durchführung der Probenahme (ex-situ): Gemäß ÖNORM S2123-1 sind bis 5.000t Gesamtmasse 13 qualifizierte Stichproben zu ziehen, ab 5.000t Gesamtmasse zusätzlich eine qualifizierte Stichprobe je 1.500t. Die Probenahme ist in einem Probenahmeprotokoll (Gemäß Formular A, ÖNORM S2123-1) sowie einer Probenahmeskizze, in dem die Entnahmestellen erkennbar sein müssen, zu dokumentieren.

Durchgeführte Untersuchung des vorliegenden Bodenaushubmaterial:

Es liegen insgesamt 3 Prüfberichte durch die 'Strassenbautechnologische Prüfanstalt DI V V GesmbH' vor, hier wurden jeweils eine zugesandte Bodenprobe auf die Parameter der 'Einbauklasse A1' des Bundesabfallwirtschaftsplan 2006 untersucht.

Da keine Probenahmedokumentation vorliegt ist nicht bekannt:

beitragen könne.

§ 3. (1) Dem Altlastenbeitrag unterliegen

1. das Ablagern von Abfällen oberhalb oder unterhalb (dh. unter Tage) der Erde; als Ablagern im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt auch

...

c) das Verfüllen von Geländeunebenheiten (ua. das Verfüllen von Baugruben oder Künetten) oder das Vornehmen von Geländeanpassungen (ua. die Errichtung von Dämmen oder Unterbauten von Straßen, Gleisanlagen oder Fundamenten) oder der Bergversatz mit Abfällen,

...

(1a) Von der Beitragspflicht ausgenommen sind

...

4. Bodenaushubmaterial, sofern dieses zulässigerweise für eine Tätigkeit gemäß Abs. 1 Z 1 lit. c verwendet wird,

...

Feststellungsbescheid

§ 10. (1) Die Behörde (§ 21) hat in begründeten Zweifelsfällen auf Antrag des in Betracht kommenden Beitragsschuldners oder des Bundes, vertreten durch das Zollamt, durch Bescheid festzustellen,