Administrative court quashes gambling fine due to insufficient evidence and procedural violation regarding device analysis.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Das Land Kärnten hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem in Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 2. April 2012 wurde der Beschwerdeführer für schuldig befunden, er habe, wie am 6. Juli 2009 zwischen 20.30 und 22.00 Uhr im Auftrag der Kärntner Landesregierung durch zwei nach dem Kärntner Veranstaltungsgesetz 1997 (K-VAG) bestellte Aufsichtsorgane für Veranstaltungen mit Spiel- und Geldspielapparaten im Beisein des von Amts wegen bestellten technischen Sachverständigen Ing. M. L. festgestellt worden sei, insofern gegen § 8 Abs. 7 K-VAG verstoßen, weil er es als Verfügungsberechtigter über eine näher genannte Betriebsstätte geduldet habe, dass in einem Raum der Gaststätte seitens der W.- GmbH ein nach dem K-VAG bewilligungspflichtiger Geldspielapparat (Internetterminal, Seriennummer xxx) ohne eine unbeschädigte entsprechende Plakette und unbeschädigte Vignette betrieben worden sei, wobei sich der Apparat auf Grund seiner Beschaffenheit dazu geeignet habe, um Gewinne oder Verluste zu spielen, und bei dem die Entscheidung über Gewinn und Verlust ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abgehangen habe und durch eine mechanische oder elektronische Einrichtung selbsttätig herbeigeführt worden sei, und ein allfälliger Gewinn durch ihn zur Auszahlung gelangt sei.

Der Beschwerdeführer habe dadurch § 37 Abs. 1 lit. k i.V.m.

§ 8 Abs. 7 K-VAG verletzt, weshalb über ihn eine Geldstrafe von EUR 1.815,-- verhängt wurde.

In der Begründung gab die belangte Behörde das Verwaltungsgeschehen wieder und stellte unter anderem fest, aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens sei es erwiesen, dass mit dem gegenständlichen Glückspielapparat Spiele hätten durchgeführt werden können, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängig seien. Die Entscheidung über Gewinn und Verlust werde jedenfalls selbsttätig herbeigeführt und es sei der Gewinn auch entsprechend angeführt worden. Ebenso weise auch nichts darauf hin, dass der gegenständliche Geldspielapparat nicht den Bestimmungen des K-VAG unterliege, zumal der Einsatz EUR 0,50 nicht übersteige und auch nichts darauf hinweise, dass der Gewinn den Betrag oder den Gegenwert von EUR 20,-- übersteige.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, nahm von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

In der Beschwerde wird u.a. eingewendet, es handle sich nach eigenen Angaben der Behörde beim gegenständlichen Gerät um ein "Internetterminal". Bereits diese Bezeichnung lasse klar erkennen, dass das Gerät keinesfalls als Geldspielapparat im Sinne des K-VAG bzw. als Geldspielapparat im Sinne des § 2 Abs. 3 GSpG qualifiziert werden könne. Dieses Internetterminal sei nämlich lediglich eine Vorrichtung, die den Zugang zur Hard- und Software, mit der das Spiel durchgeführt werde, in der Steiermark und dem dort situierten Geldspielapparat (Server) eröffne und kein (Geld)Spielapparat im Sinne der zitierten Gesetze. Dieses Internetterminal treffe die Entscheidung über Gewinn und Verlust nicht selbst. Das Spiel werde also nicht - wie die Behörde fälschlich angenommen habe - in Kärnten durchgeführt, sondern in der Steiermark. Durch das Betätigen des Internetterminals werde lediglich ein Auftrag in die Steiermark erteilt, ein Spiel abzuwickeln. Das Internetterminal sei daher vom K-VAG schon dem Grundsatz nach nicht erfasst; es bedürfe daher auch keiner Bewilligung und keiner Vignette nach diesem Landesgesetz.

§ 5 Abs. 3 K-VAG definiere, dass Geldspielapparate bzw. Glücksspielapparate Apparate seien, mit denen um Gewinn oder Verlust gespielt werde und bei denen die Entscheidung über Gewinn und Verlust ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhänge und durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung selbständig herbeigeführt werde.

Demnach schließe dieser Gesetzesbegriff jede Einflussnahme oder Tätigkeit, welche außerhalb des Glücksspielapparates erfolge, aus. Das Gerät müsse selbst tätig werden.

Der angefochtene Bescheid begnüge sich - zumindest teilweise -

damit, auf die Begründung des erstinstanzlichen Bescheides zu verweisen; die belangte Behörde habe dadurch zwar zum Ausdruck gebracht, das sie sich der Rechtsansicht der Behörde erster Instanz vorbehaltlos anschließe, es jedoch unterlassen, sich mit den vom Beschwerdeführer dagegen vorgebrachten Argumenten auseinanderzusetzen. Der Grund dafür liege offenbar darin, dass sie nicht in der Lage gewesen sei, das Vorbringen des Beschwerdeführers zu entkräften.

Nach § 5 Abs. 3 des im vorliegenden Beschwerdefall anzuwendenden Kärntner Veranstaltungsgesetzes 1997, LGBl. Nr. 95, i. d.F. der Novelle LGBl. Nr. 68/1998, sind Geldspielapparate (Abs. 1 lit. e) im Sinne dieses Gesetzes Apparate (Glückspielapparate, Geldspielautomaten), mit denen um Gewinn oder Verlust gespielt wird und bei denen die Entscheidung über Gewinn und Verlust ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängt und durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung selbsttätig herbeigeführt wird, oder Apparate, die sich auf Grund ihrer Beschaffenheit dazu eignen. Die Eignung als Geldspielapparat ist bei Apparaten gegeben, bei denen auf Grund ihrer Art und Beschaffenheit eine Auszahlung oder Ausfolgung von Gewinnen möglich ist, auch wenn sie das Spielergebnis nur in Form von Punkten, Zahlen, Symbolen oder Kombinationen von Symbolen oder in Form von Freispielen anzeigen; für eine Beurteilung eines Apparates als Geldspielapparat ist es unerheblich, ob

a) der Gewinn vom Apparat selbst oder auf andere Weise ausgefolgt, wird oder

b) Hinweise und Ankündigungen die Erzielung eines vermögenswerten Gewinnes ausschließen.

Entscheidend für die Annahme des Vorliegens eines Geldspielapparates ist vor dem Hintergrund dieser Rechtslage auch im vorliegenden Beschwerdefall, dass die Entscheidung über Gewinn und Verlust durch den Apparat selbst getroffen und nicht zentralseitig herbeigeführt wird (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. April 2012, Zl. 2011/02/0224).

Aus den von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakten ist für den Verwaltungsgerichtshof zu ersehen, dass der Beschwerdeführer bereits in der Berufung einwandte, die gegenständlichen Geräte enthielten keinen Server und keine Spielplatine. Es könne daher nach Trennung von der Internetleitung mit diesen Geräten überhaupt nicht gespielt werden (allenfalls ein Spiel zu Ende gespielt werden). Dem folgend gebe es auch durch das Gerät keine Spielentscheidung.

Zwar enthält der angefochtene Bescheid die Feststellung, es sei aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens erwiesen, dass mit dem gegenständlichen Glückspielapparat Spiele hätten durchgeführt werden können, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängig seien; die Entscheidung über Gewinn und Verlust werde jedenfalls selbsttätig herbeigeführt und es sei der Gewinn auch entsprechend angeführt worden, jedoch fehlt es dem angefochtenen Bescheid an einer näheren (entscheidungswesentlichen) Begründung, aufgrund welcher Beweisergebnisse die belangte Behörde zu dieser Schlussfolgerung kommt.

Für den Verwaltungsgerichtshof ist vielmehr aus den vorgelegten Verwaltungsakten und insbesondere aus der Aussage des technischen Sachverständigen Ing. M. L. bei der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde am 20. Dezember 2011 zu ersehen, dass es für die Kontrollorgane zum Zeitpunkt der gegenständlichen Kontrolle nicht relevant gewesen sei, dass möglicherweise die Ausspielung in Graz stattgefunden habe. Es sei beim Gerät "keine genauere Untersuchung" vorgenommen worden. Auch über den technischen Aufbau des Gerätes wisse der Sachverständige nichts. Er habe auch später keine Feststellungen zum Gerät getroffen. Die Kontrollorgane hätten "nicht das Gerät vom Internetkabel getrennt und danach ein Spiel am Gerät versucht."

Sie hätten auch den Datenfluss betreffend das gegenständliche Gerät nicht nachgeprüft. Das Gerät habe nicht an Ort und Stelle geöffnet werden dürfen. Wo die Gewinnentscheidung falle, könne nur eine akkreditierte Prüfstelle feststellen.

Aus den Feststellungen der belangten Behörde ergibt sich damit weder, ob der gegenständliche Apparat mit einer entsprechenden Platine ausgestattet ist und deshalb die Entscheidung über Gewinn und Verlust durch den Apparat selbst getroffen werden kann, noch, ob das Gerät an einen Server angeschlossen ist, und gegebenen Falles, wo dieser Server aufgestellt ist (vgl. das vorzitierte hg. Erkenntnis vom 27. April 2012).

Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass die belangte Behörde bei Vermeidung dieses offenbar auf unzureichenden Ermittlungen beruhenden Begründungsmangels zu einem anderen Bescheid hätte kommen können, war der angefochtene Bescheid schon aus diesem Grunde wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG aufzuheben. Es erübrigt sich daher auch, auf das weitere Beschwerdevorbringen näher einzugehen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 21. Juni 2013