VwGH annulled return ban due to foreign police authority's lack of jurisdiction over EU spouse's appeal.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid vom 16. Oktober 2008 erließ die belangte Behörde gegen den Beschwerdeführer, einen nigerianischen Staatsangehörigen, gemäß § 62 Abs. 1 und 2 sowie §§ 87 und 86 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) ein unbefristetes Rückkehrverbot.

Begründend führte die belangte Behörde soweit hier wesentlich ihre Zuständigkeit betreffend aus, der Beschwerdeführer habe am 16. September 2005 in Wien eine deutsche Staatsangehörige geheiratet. Da der Beschwerdeführer nach einer Mitteilung des unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 28. Februar 2004 und der Aktenlage seine Ehefrau weder nach Österreich begleitet noch ihr (hierher) nachgezogen sei, ergebe sich die Zuständigkeit der belangten Behörde zur Entscheidung über die Berufung.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Verwaltungsakten durch die belangte Behörde in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen hat:

Gemäß der Verfassungsbestimmung des § 9 Abs. 1 FPG entscheiden über Berufungen gegen Entscheidungen nach diesem Bundesgesetz, sofern nichts anderes bestimmt ist, im Fall von EWRBürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen die unabhängigen Verwaltungssenate in den Ländern (Z 1) und in allen anderen Fällen die Sicherheitsdirektionen in letzter Instanz (Z 2).

Gemäß der Legaldefinition des § 2 Abs. 4 Z 11 FPG ist begünstigter Drittstaatsangehöriger u.a. der Ehegatte eines EWRBürgers, der sein Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen hat, sofern dieser Drittstaatsangehörige dem „freizügigkeitsberechtigten“ EWRBürger, von dem sich seine gemeinschaftsrechtliche Begünstigung herleitet, begleitet oder ihm nachzieht.

Zur Voraussetzung des „Begleitens“ oder „Nachziehens“ hat der Europäische Gerichtshof mit Urteil vom 25. Juli 2008, Rs C127/08, „Metock u.a.“, klargestellt und im Beschluss vom 19. Dezember 2008, Rs C5512/07, „Sahin“, bekräftigt, dass Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/EG dahingehend auszulegen ist, dass sich ein Drittstaatsangehöriger, der Ehepartner eines Unionsbürgers, der sich in einem Mitgliedstaat aufhält, dessen Staatsangehörigkeit er nicht besitzt, ist und diesen Unionsbürger begleitet oder ihm nachzieht, auf die Bestimmungen dieser Richtlinie unabhängig davon berufen kann, wann und wo die Ehe geschlossen wurde oder wie der betreffende Drittstaatsangehörige in den Aufnahmemitgliedstaat gelangt ist. Demzufolge haben Drittstaatsangehörige die Familienangehörige eines Unionsbürgers sind, eine aus dem Gemeinschaftsrecht erfließende Berechtigung zum Aufenthalt im Bundesgebiet auch dann, wenn sie sich schon vor Begründung der familiären Beziehung im Bundesgebiet aufgehalten haben (vgl. die Erkenntnisse vom 27. Jänner 2010, Zl. 2009/21/0379, und vom 10. November 2009, Zl. 2008/22/0733, mwN).

Ob der Beschwerdeführer als Ehemann einer deutschen Staatsbürgerin im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 11 FPG als begünstigter Drittstaatsangehöriger anzusehen ist, hängt demnach nur mehr davon ab, ob diese ihr gemeinschaftsrechtlich begründetes Recht aufFreizügigkeit in Anspruch genommen hat. Dies ist im konkreten Fall im Hinblick auf die Heirat und den gemeinsamen Wohnsitz in Österreich, den die Ehefrau des Beschwerdeführers mit diesem nach der Aktenlage begründet hatte, nicht weiter zweifelhaft.

Die belangte Behörde hat somit den Beschwerdeführer zu Unrecht nicht als begünstigten Drittstaatsangehörigen im Sinn des § 2 Abs. 4 Z 11 FPG angesehen. Gemäß § 9 Abs. 1 Z 1 FPG hätte demnach über die Berufung des Beschwerdeführers gegen den erstinstanzlichen, die Erlassung des Rückkehrverbotes aussprechenden Bescheid der unabhängige Verwaltungssenat zu entscheiden gehabt (vgl. das Erkenntnis vom 8. Juli 2009, Zl. 2007/21/0031).

Der angefochtene Bescheid war somit gemäß § 42 Abs. 2 Z 2 VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGHAufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 24. November 2011