Administrative court upholds deportation order but orders revocation due to insufficient interest balancing under § 66 FPG.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von € 1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, angefochtenen Bescheid vom 26. November 2007 wurde der Beschwerdeführer, ein serbischer Staatsangehöriger, gemäß § 53 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 FPG ausgewiesen.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, der Beschwerdeführer sei am 11. Dezember 2004 illegal nach Österreich gelangt. Der von ihm in weiterer Folge gestellte Asylantrag sei mit 19. Juli 2005 rechtskräftig abgewiesen worden. Zugleich sei gemäß § 8 AsylG 1997 die Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Beschwerdeführers nach „Serbien und Montenegro, Provinz Kosovo,“ für zulässig erklärt worden.

Am 3. Februar 2005 habe der Beschwerdeführer in Wien eine österreichische Staatsbürgerin geheiratet. Einem mit 17. Juli 2006 datierten anonymen Schreiben an die Behörde erster Instanz sei zu entnehmen, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers „einen Ausländer nur auf dem Papier geheiratet“ habe. Nach Vernehmung des Beschwerdeführers, seiner Ehefrau und vom Beschwerdeführer genannter Zeugen sei die Behörde erster Instanz trotz diverser Hinweise und Widersprüche in den Aussagen der Eheleute zur Überzeugung gelangt, dass das Vorliegen einer Aufenthaltsehe vorerst nicht erweislich sei.

Ein vom Beschwerdeführer in der Folge gestellter Erstantrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung sei mit erstinstanzlichem Bescheid vom 30. September 2006 abgewiesen worden. Die dagegen erhobene Berufung sei mit Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 9. Mai 2007 abgewiesen worden.

Am 27. Juni 2007 sei der Beschwerdeführer wegen nicht rechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet mit einer Geldstrafe in der Höhe von € 365, rechtskräftig bestraft worden.

Im Ausweisungsverfahren habe der Beschwerdeführer zugestanden, dass er über keinen Aufenthaltstitel verfüge, jedoch angegeben, mit einer österreichischen Staatsbürgerin verheiratet zu sein, die zwei Kinder im Alter von vier und sieben Jahren aus einer früheren Beziehung habe, um die sich er und seine Ehefrau gemeinsam kümmerten. Beide gingen einer Beschäftigung nach. Sie müssten einander in der Betreuung der Kinder, zu denen der Beschwerdeführer eine besonders enge Beziehung aufgebaut habe und für die er ein „Ersatzvater“ sei, abwechseln. Auf Grund seiner Integration, seines mehrjährigen Aufenthaltes in Österreich und seiner familiären Beziehung erscheine seine Ausweisung weder notwendig noch zulässig.

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde aus, der Beschwerdeführer halte sich seit der rechtskräftigen Abweisung seines Asylantrages am 19. Juli 2005, somit seit mehr als zwei Jahren, unrechtmäßig in Österreich auf. Die Voraussetzungen des § 53 Abs. 1 FPG lägen vor.

Der Beschwerdeführer so die belangte Behörde weiter sei mit einer Österreicherin verheiratet, lebe „angeblich“ mit dieser und deren minderjährigen Kindern aus einer anderen Beziehung im gemeinsamen Haushalt, sei für die Kinder gleichsam ein „Ersatzvater“, bezeichne sich als sozial integriert und gehe einer unselbständigen Erwerbstätigkeit nach. Es müsse deshalb von einem mit der aufenthaltsbeendenden Maßnahme einhergehenden Eingriff in sein Privat und Familienleben ausgegangen werden. Wesentlich interessenmindernd wirke aber, dass ein Teil des Aufenthaltes nur wegen eines letztlich nicht erfolgreichen Asylantrages rechtmäßig gewesen sei. Seither sei der Aufenthalt des Beschwerdeführers im Bundesgebiet über einen erheblichen Zeitraum unrechtmäßig. Zudem habe der Beschwerdeführer gleichsam „mit aller Gewalt“ versucht, seinen Aufenthalt zu begründen bzw. seinen Verbleib in Österreich zu sichern. So sei eine beabsichtigte Adoption des Beschwerdeführers durch einen österreichischen Staatsbürger schlussendlich gescheitert, weil der Wahlvater offenbar am 30. September 2004 verstorben sei. Wenngleich die erstinstanzliche Behörde davon ausgegangen sei, dass eine Aufenthaltsehe mit der für das Verwaltungsverfahren notwendigen Sicherheit nicht erweislich sei, lägen dennoch deutliche Hinweise für eine solche vor. Dessen ungeachtet werde das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens behauptet und von der belangten Behörde mangels gegenteiliger aktueller Erhebungsergebnisse sohin als gegeben angenommen.

Der Beschwerdeführer sei aktuell als Arbeiter beschäftigt und selbsterhaltungsfähig. Seine soziale Integration werde behauptet, sei aber nicht in Ansätzen konkretisiert. Er sei erst im Alter von 25 Jahren nach Österreich gelangt, eine Schul- oder Berufsausbildung habe er hier nicht erhalten. Seine Bindung zu seiner Heimat möge lose oder emotional erschüttert sein, dennoch habe er den größten Teil seines Lebens dort oder zumindest nicht in Österreich verbracht.

Die Beziehung(en) zu seiner Ehefrau und deren Kindern sei der Beschwerdeführer zu einem Zeitpunkt eingegangen, als allen Beteiligten sein unsicherer Aufenthalt bewusst gewesen sei. Alle für die Integration maßgeblichen Umstände, die während eines unrechtmäßigen Aufenthaltes verwirklicht worden seien, fielen deutlich weniger ins Gewicht, wenngleich sie nicht unbeachtlich seien.

Der überwiegende Teil des knapp dreijährigen Aufenthaltes im Bundesgebiet so die belangte Behörde in ihrer Begründung weiter erweise sich als rechtswidrig. Aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und der geordneten Abwicklung des Fremdenwesens (Art. 8 Abs. 2 EMRK) komme der Befolgung der den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften durch den Normadressaten ein sehr hoher Stellenwert zu. Diese Regelungen seien vom Beschwerdeführer in äußerst gravierender Weise missachtet worden. Die damit bewirkte Beeinträchtigung des hoch zu veranschlagenden maßgeblichen öffentlichen Interesses an der Wahrung eines geordneten Fremdenwesens sei von solchem Gewicht, dass die allenfalls vorhandenen gegenläufigen privaten Interessen jedenfalls nicht höher zu bewerten seien als das Interesse der Allgemeinheit an der Ausreise des Beschwerdeführers aus dem Bundesgebiet. Dem Beschwerdeführer werde es auch kaum möglich sein, seinen Aufenthalt doch noch vom Inland aus zu legalisieren. Es liefe dem genannten öffentlichen Interesse grob zuwider, wenn ein Fremder bloß auf Grund von Tatsachen, die von ihm geschaffen worden seien (Nichtausreise trotz fehlenden Aufenthaltstitels), den Aufenthalt im Bundesgebiet auf Dauer erzwingen könnte.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Erstattung einer Gegenschrift und Vorlage der Verwaltungsakten durch die belangte Behörde erwogen hat:

Vorauszuschicken ist, dass der Verwaltungsgerichtshof den angefochtenen Bescheid auf Basis der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt seiner Erlassung zu überprüfen hat. Wird daher im Folgenden auf Bestimmungen des FPG Bezug genommen, so handelt es sich dabei um die im November 2007 geltende Fassung.

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass sein Asylantrag und sein Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels rechtskräftig abgewiesen wurden und dass er sich daher nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte. Die belangte Behörde ist daher zutreffend vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 53 Abs. 1 FPG ausgegangen.

Im Zusammenhang mit der von der belangten Behörde gemäß § 66 FPG durchgeführten Interessenabwägung bringt die Beschwerde vor, die Ehe des Beschwerdeführers mit einer österreichischen Staatsbürgerin und die Tatsache, dass er sich um die beiden Kinder seiner Ehefrau aus einer früheren Beziehung, die ihn als Vater akzeptiert hätten, kümmere, seien nicht entsprechend berücksichtigt worden. Er habe die Betreuung der beiden Kinder insofern übernommen, als seine Ehefrau und er einander dabei abwechselten. Er hole die Kinder von der Schule bzw. dem Kindergarten ab. Die lange Dauer des „Aufenthaltsbewilligungsverfahrens“ könne ihm nicht angelastet werden. Die Überprüfung seiner Ehe habe eine derart lange Zeit in Anspruch genommen, dass es zu Problemen mit dem Aufenthaltstitel gekommen sei.

Dieses Vorbringen führt die Beschwerde im Ergebnis zum Erfolg.

Wenngleich die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid von „deutlichen Hinweisen“ für das Vorliegen einer Aufenthaltsehe des Beschwerdeführers mit seiner Ehefrau spricht, legt sie ihrer Beurteilung dennoch ein aufrechtes Eheverhältnis bzw. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens zwischen dem Beschwerdeführer, seiner Ehefrau und deren Kindern zugrunde.

Ausgehend davon ist der belangten Behörde aber vorzuwerfen, dass sie die gebotene Interessenabwägung nach § 66 FPG vor dem Hintergrund der in der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes in Anlehnung an die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte hervorgestrichenen Kriterien nur unzureichend vorgenommen hat. Insoweit kann gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf die Entscheidungsgründe der Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 9. November 2010, Zl. 2009/21/0031 und Zl. 2007/21/0493, verwiesen werden. Auch im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde nämlich die aufrechte Ehe des Beschwerdeführers mit einer österreichischen Staatsbürgerin sowie das Familienleben der Eheleute und der beiden minderjährigen Kinder nicht im erforderlichen Ausmaß berücksichtigt. Die belangte Behörde hätte sich mit den konkreten Auswirkungen einer Ausweisung auf die Situation des Fremden und seiner Familienangehörigen zu befassen gehabt.

Zwar hat die belangte Behörde zutreffend den hohen Stellenwert der Befolgung der den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung betont. Sie hat auch richtig erkannt, dass der Aufenthalt des Beschwerdeführers im Bundesgebiet seit der rechtskräftigen Abweisung seines Asylantrages am 19. Juli 2005 unrechtmäßig ist. Damit kann jedoch die nach dem oben Gesagten unzureichende Auseinandersetzung mit den persönlichen Interessen des Beschwerdeführers an einem Verbleib in Österreich nicht aufgewogen werden, weil nicht auszuschließen ist, dass die belangte Behörde bei Berücksichtigung der genannten Kriterien zu einem anderen Ergebnis ihrer Interessenabwägung gekommen wäre.

Da die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid somit mit einem relevanten Verfahrensmangel belastet hat, war der Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGHAufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 20. Dezember 2011