Inadmissibility of settlement permit application where security office conflated admissibility with temporary inadmissibility of expulsion

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen Bescheid bestätigte die belangte Behörde die erstinstanzliche Zurückweisung des am 27. April 2010 eingebrachten Antrages der Beschwerdeführerin, einer serbischen Staatsangehörigen, auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung gemäß § 44 Abs. 3 und § 44b Abs. 1 Z 3 Niederlassungs und Aufenthaltsgesetz (NAG).

Zur Begründung führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, die Beschwerdeführerin sei am 31. Jänner 2010 sichtvermerksfrei eingereist und habe am 27. April 2010 den gegenständlichen Antrag eingebracht. Mit Stellungnahme der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien vom 5. Mai 2010 sei festgestellt worden, "dass aufenthaltsbeendende Maßnahmen zulässig sind bzw. eine Ausweisung vorübergehend unzulässig ist".

Dem Berufungsschreiben vom 23. Juni 2010 sei kein maßgeblich geänderter Sachverhalt zu entnehmen. Dieser Sachverhalt sei bereits der Sicherheitsdirektion im Zuge der Einholung einer begründeten Stellungnahme zur Kenntnis gebracht worden. Die Beschwerdeführerin habe neuerlich ihre Schwangerschaft und familiäre Probleme im Heimatland geltend gemacht. Im Hinblick auf die Berücksichtigung des Privat und Familienlebens gemäß § 11 Abs. 3 NAG iVm Art. 8 EMRK sei nicht erkennbar, dass im Vergleich zum Zeitpunkt der Abwägung (im Rahmen der begründeten Stellungnahme gemäß § 44b Abs. 2 NAG) in der Zeit ab 5. Mai 2010 bis heute ein maßgeblich geänderter Sachverhalt eingetreten wäre.

Der Verfassungsgerichtshof hat die gegen diesen Bescheid an ihn erhobene Beschwerde nach Ablehnung ihrer Behandlung mit Beschluss vom 2. Mai 2011, B 1234/1011, gemäß Art. 144 Abs. 3 BVG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten, der über die ergänzte Beschwerde nach Aktenvorlage durch die belangte Behörde in einem nach § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen hat:

Angesichts der Zustellung des angefochtenen Bescheides mit 22. Juli 2010 sind die Bestimmungen des NAG idF BGBl. I Nr. 135/2009 maßgeblich. Nachfolgende Zitierungen beziehen sich auf diese Rechtslage.

Gemäß § 44b Abs. 1 Z 3 NAG kann die Behörde einen Antrag gemäß § 43 Abs. 2 leg. cit. oder § 44 Abs. 3 leg. cit. als unzulässig zurückweisen, wenn die Sicherheitsdirektion nach einer Befassung gemäß § 44b Abs. 2 NAG in der Stellungnahme festgestellt hat, dass eine Ausweisung bloß vorübergehend unzulässig ist und aus dem begründeten Antragsvorbringen im Hinblick auf die Berücksichtigung des Privat und Familienlebens gemäß § 11 Abs. 3 NAG ein maßgeblich geänderter Sachverhalt nicht hervorkommt.

Diesen Zurückweisungsgrund hat die belangte Behörde zu Unrecht herangezogen.

Ein Rechtsirrtum der belangten Behörde liegt nämlich darin, dass sie die Fälle der Zulässigkeit der Ausweisung der vorübergehenden Unzulässigkeit der Ausweisung gleichgesetzt hat, wie sie dies mit dem Argument "bzw." getan hat. Nur bei Feststellung der bloß vorübergehenden Unzulässigkeit der Ausweisung durch die Fremdenpolizeibehörde hätte sie in Anwendung des § 44b Abs. 1 Z 3 NAG den Niederlassungsantrag zurückweisen dürfen.

Weiters kommt es bei der Frage, ob sich der maßgebliche Sachverhalt in relevanter Weise geändert hat, nicht auf den Zeitpunkt der Stellungnahme der Sicherheitsdirektion nach § 44b Abs. 2 NAG an, sondern auf den Zeitraum zwischen einer verfügten Ausweisung die hier aber gar nicht erfolgt war und der Entscheidung der Niederlassungsbehörde in erster Instanz (vgl. etwa jüngst das hg. Erkenntnis vom 13. November 2012, 2011/22/0085).

Wegen mehrfacher Verkennung der Rechtslage war daher der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGHAufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 19. Dezember 2012