VwGH dismisses deportation complaint for Turkish citizen married to Austrian, upholding administrative authority's decision.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von € 663,84 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Aufwandersatzbegehren der belangten Behörde wird abgewiesen.

I. Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde, der Unabhängige Verwaltungssenat Wien, nach Durchführung einer öffentlichen Verhandlung der Berufung des Mitbeteiligten, eines türkischen Staatsangehörigen, statt und behob den erstinstanzlichen Bescheid, mit welchem gemäß § 87 iVm § 53 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) eine Ausweisung erlassen und gemäß § 87 iVm § 86 Abs. 3 FPG von Amts wegen ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat erteilt worden war.

Die belangte Behörde stellte im angefochtenen Bescheid fest, dass der Mitbeteiligte im Jahr 2007 mit einem Visum in das Bundesgebiet eingereist sei. Aufgrund seines Antrages sei ihm ein Aufenthaltstitel für die Zeit von 22. Oktober 2007 bis 20. März 2009 „gewährt“ worden, den er allerdings nicht abgeholt habe. Daraufhin sei das Verfahren zur Erteilung des Aufenthaltstitels am 27. März 2009 eingestellt worden. Von der Universität Wien sei er nicht zum Studium zugelassen worden, weil er die dafür erforderlichen Unterlagen nicht vorgelegt habe. Von 25. Februar 2008 bis 31. Oktober 2008 sei er mit Hauptwohnsitz in Wien gemeldet gewesen. Am 20. Juli 2010 habe er die Österreicherin Z.Y. geheiratet, mit der er seit der am 1. Mai 2011 stattgefundenen „traditionellen Hochzeit“ zusammenlebe. Seine mittlerweile schwangere Gattin sei als Kassiererin im E. Markt tätig und verdiene dort rund 1.200 Euro netto monatlich. Der Mitbeteiligte besuche einen Deutschkurs und habe eine Beschäftigungszusage der S.KG in Wien. Diese Beschäftigung könne er allerdings nicht ausüben, weil der S.KG aufgrund des Umstandes, dass er über keinen gültigen Aufenthaltstitel verfüge, keine Beschäftigungsbewilligung erteilt worden sei. Der Mitbeteiligte sei in Österreich gerichtlich und verwaltungsstrafrechtlich unbescholten.

Rechtlich stützte die belangte Behörde ihre Entscheidung auf die Verweisnorm des § 65b FPG in der zum Entscheidungszeitpunkt anzuwendenden Fassung des BGBl. I Nr. 38/2011, der zufolge auf Familienangehörige (§ 2 Abs. 4 Z 12 FPG) von Österreichern die Bestimmungen für begünstigte Drittstaatsangehörige nach den § 41a, § 65a Abs. 2, § 66, § 67 und §70 Abs. 3 FPG anzuwenden seien. Die Zulässigkeit der Ausweisung gegen den Mitbeteiligten als Ehegatten einer Österreicherin, die von ihrem Recht auf Freizügigkeit keinen Gebrauch gemacht habe, sei somit nach § 66 Abs. 1 FPG zu beurteilen. Gemäß dieser Bestimmung könnten EWRBürger, Schweizer Bürger und begünstigte Drittstaatsangehörige ausgewiesen werden, wenn ihnen aus den Gründen des § 55 Abs. 3 NAG das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht nicht oder nicht mehr zukomme. Nach Wiedergabe des § 55 Abs. 3 NAG führtedie belangte Behörde aus, es habe nicht festgestellt werden können, dass eine Gefährdung aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit vorliege, die Nachweise nach § 53 Abs. 2 oder § 54 Abs. 2 NAG nicht erbracht werden könnten, oder die „sonstigen Voraussetzungen für das Aufenthaltsrecht“ nicht vorlägen, zumal der Mitbeteiligte in Österreich gänzlich unbescholten sei und seine österreichische Gattin zum Entscheidungszeitpunkt aus ihrer unselbständigen Tätigkeit über ausreichende Existenzmittel und einen umfassenden Krankenversicherungsschutz verfüge.

II. Dagegen wendet sich die Amtsbeschwerde der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage durch die belangte Behörde sowie Erstattung einer Gegenschrift durch die mitbeteiligte Partei und einer auf Aufforderung ergangenen Stellungnahme der Bundesministerin für Inneres als weitere Partei erwogen hat:

Die entscheidungsrelevanten Bestimmungen des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG) in der im vorliegenden Fall anzuwendenden Rechtslage nach dem Fremdenrechtsänderungsgesetz 2011 (FrÄG 2011, BGBl. I Nr. 38/2011) lauten:

„Familienangehörige von nicht unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWRBürgern, Schweizer Bürgern und Österreichern

§ 65b. Familienangehörige (§ 2 Abs. 4 Z 12) unterliegen der Visumpflicht. Für sie gelten die Bestimmungen für begünstigte Drittstaatsangehörige nach den §§ 41a, 65a Abs. 2, 66, 67 und 70 Abs. 3.

Ausweisung

§ 66 (1) EWR-Bürger, Schweizer Bürger und begünstigte Drittstaatsangehörige können ausgewiesen werden, wenn ihnen aus den Gründen des § 55 Abs. 3 NAG das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht nicht oder nicht mehr zukommt, es sei denn, sie sind zur Arbeitssuche eingereist und können nachweisen, dass sie weiterhin Arbeit suchen und begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden; oder sie bereits das Daueraufenthaltsrecht (§§ 53a, 54a NAG) erworben haben; im letzteren Fall ist eine Ausweisung nur zulässig, wenn ihr Aufenthalt eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt.

(2) Soll ein EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigter Drittstaatsangehöriger ausgewiesen werden, hat die Behörde insbesondere die Dauer des Aufenthalts im Bundesgebiet, sein Alter, seinen Gesundheitszustand, seine familiäre und wirtschaftliche Lage, seine soziale und kulturelle Integration im Bundesgebiet und das Ausmaß seiner Bindung zum Herkunftsstaat zu berücksichtigen.

(3) Die Erlassung einer Ausweisung gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, die Ausweisung wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.

(4) § 59 Abs. 1 gilt sinngemäß.“

§ 55 Abs. 3 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) idF des FrÄG 2011 lautet:

„Nichtbestehen, Fortbestand und Überprüfung des Aufenthaltsrechts für mehr als drei Monate

...

(3) Besteht das Aufenthaltsrecht gemäß §§ 51, 52 und 54 nicht, weil eine Gefährdung aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit vorliegt, die Nachweise nach § 53 Abs. 2 oder § 54 Abs. 2 nicht erbracht werden oder die Voraussetzungen für dieses Aufenthaltsrecht nicht mehr vorliegen, hat die Behörde den Betroffenen hievon schriftlich in Kenntnis zu setzen und ihm mitzuteilen, dass die zuständige Fremdenpolizeibehörde hinsichtlich einer möglichen Aufenthaltsbeendigung befasst wurde. Die zuständige Fremdenpolizeibehörde ist unverzüglich, spätestens jedoch gleichzeitig mit der Mitteilung an den Antragsteller, zu befassen. Dies gilt nicht in einem Fall gemäß § 54 Abs. 7.“

Zu § 65b FPG führen die ErläutRV (1078 BlgNR 24. GP, 34) aus:

„Diese Regelung entspricht dem bisherigen § 87 und hat keine inhaltliche Änderung erfahren. Durch die Neustrukturierung des 8. Hauptstücks mussten lediglich die Verweise entsprechend adaptiert werden.“

Die Amtsbeschwerde verweist auf die zum vor dem FrÄG 2011 geltenden § 87 FPG ergangene Rechtsprechung, der zufolge § 86 Abs. 2 FPG trotz der Verweisnorm des § 87 FPG nicht auf Familienangehörige „nicht freizügigkeitsberechtigter“ Österreicher anzuwenden sei, weil dieser Verweis mangels Anwendbarkeit der Bestimmungen des NAG zu dem kraft Gemeinschaftsrecht bestehenden Niederlassungsrecht auf diesen Personenkreis ins Leere gehe (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 30. Jänner 2007, Zl. 2006/21/0330 und daran anschließend etwa das hg. Erkenntnis vom 25. September 2007, Zl. 2007/18/0372). Sie vertritt die Rechtsauffassung, dass diese Judikatur auch auf die Nachfolgebestimmungen nach dem FrÄG 2011 nämlich § 65b und § 66 FPG anzuwenden sei, sodass die Verweisnorm des nunmehrigen § 65b FPG erneut ins Leere gehe. Zur Begründung dieser Ansicht argumentiert die Beschwerdeführerin, der Verweis im (nunmehr geltenden) § 65b FPG auf die Bestimmungen des § 66 FPG und damit auf § 55 Abs. 3 NAG sei „im selben Lichte zu betrachten“ wie der „Verweis des § 86 Abs. 2 (alte Fassung), zumal § 55 Abs. 3 NAG unverändert“ geblieben „und § 66 Abs. 1 [FPG] im Vergleich zu § 86 Abs. 2 [FPG] (alte Fassung) nur marginal und (im gegenständlichen Zusammenhang) keinesfalls entscheidungsrelevant verändert“ worden sei.

Auch aus den Gesetzesmaterialien werde deutlich, „dass die obgenannte Judikatur offenbar unbeachtet“ geblieben sei „und letztlich dieselben, ins Leere gehenden Verweise erneut durch den Gesetzgeber beschlossen“ worden seien. Die belangte Behörde hätte daher die bisherige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch auf die neue Rechtslage anwenden müssen.

Dieser Rechtsauffassung ist nicht beizupflichten.

Im Gegensatz zur Vorgängerbestimmung des § 87 FPG (vor dem FrÄG 2011), die pauschal auf den gesamten § 86 FPG vor dem FrÄG 2011 verwiesen und damit auch Abs. 2 (betreffend Ausweisung) erfasst hatte, verweist der nunmehr geltende § 65b FPG explizit auf die Bestimmung des § 66 FPG (Ausweisung), die den Maßstab bzw. die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Ausweisung von EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen festlegt. Vor dem Hintergrund dieses Verweises auf eine gesonderte Bestimmung, die anders als zuvor sich ausschließlich mit der Frage der Zulässigkeit der Ausweisung befasst, kann nun dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, dass er „wiederum“ eine Bestimmung geschaffen habe, die „ins Leere“ gehe. Ein Redaktionsversehen kann demnach nicht (mehr) angenommen werden. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber in Kenntnis der Judikatur zur Vorgängerbestimmung des § 87 FPG vor dem FrÄG 2011 (vgl. dazu auch die Stellungnahme der mit den legistischen Vorbereitungen zum FrÄG 2011 befassten Bundesministerin für Inneres vom 30. Jänner 2012 an den Verwaltungsgerichtshof, in der die Kenntnis dieser Rechtsprechung ausdrücklich bestätigt wurde) durch die nunmehrige Verweisnorm des § 65b FPG zum Ausdruck gebracht hat, dass er die darin genannten Normen (im gegenständlichen Fall: betreffend Ausweisungsvoraussetzungen) auch auf die Personengruppe der Familienangehörigen iS des § 2 Abs. 4 Z 12 FPG von Österreichern, welche ihr Recht auf Freizügigkeit nicht in Anspruch genommen haben, angewendet wissen wollte und damit für diesen Personenkreis eine zumindest auf bestimmte Bereiche (wie etwa Ausweisungs- bzw. Aufenthaltsverbotsvoraussetzungen) beschränkte Gleichbehandlung zwischen Familienangehörigen von „unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten“ und „nicht unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten“ (vgl. die Überschrift zu § 65b FPG) Österreichern herstellen wollte.

Vor diesem Hintergrund kann die zur Rechtslage vor dem FrÄG 2011 ergangene Judikatur, auf die sich die Amtsbeschwerde beruft, für die neue Rechtslage nach dem FrÄG 2011 nicht mehr weiter aufrechterhalten werden.

Zusammengefasst kann dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, dass er entgegen dem klaren und eindeutigen Wortlaut und der daraus sich ergebenden unmissverständlichen Anordnung dennoch das gegenteilige Ziel seiner Norm verfolgen will. Somit ist davon auszugehen, dass auf Grund der Verweisnorm des § 65b FPG eine Ausweisung von Familienangehörigen von Österreichern, auch wenn diese ihr Recht auf Freizügigkeit nicht in Anspruch genommen haben, nur bei Erfüllung der Voraussetzungen des § 66 FPG erfolgen darf.

Die belangte Behörde ist daher zu Recht davon ausgegangen, dass im Fall eines Familienangehörigen im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 12 FPG einer wie es die Überschrift zu § 65b FPG formuliert „nicht unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten“ österreichischen Staatsbürgerin aufgrund der Verweisnorm des § 65b FPG als Maßstab für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Ausweisung § 66 FPG iVm § 55 Abs. 3 NAG heranzuziehen ist.

Die Bundesministerin weist schließlich noch in ihrer Stellungnahme, in der sie Bestrebungen zur legistischen Bereinigung der maßgeblichen Bestimmungen ankündigt, darauf hin, dass es der Rechtsauffassung der belangten Behörde folgend zu einem „Auseinanderklaffen“ von NAG und FPG kommen würde, indem für den gleichen Personenkreis einerseits hinsichtlich des Aufenthaltstitelverfahrens der strengere Maßstab des ersten Teil des NAG, beim Verfahren zur Aufenthaltsbeendigung „jedoch letztlich über § 65b FPG der Maßstab des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts zum Zuge kommen“ müsse. Die §§ 51, 52 und 54 NAG seien jedoch mangels unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts nicht auf diesen Personenkreis anwendbar. Auch gelte die Rückkoppelung des § 55 NAG nicht, die zu einer Titelerteilung bei Nichtausweisung führen würde.

Dazu genügt es darauf hinzuweisen, dass wie bereits oben dargestellt eine nach dem Wortlaut klare privilegierte Behandlung des begünstigten Personenkreises der Familienangehörigen im Sinn des § 2 Abs. 4 Z 12 FPG durch den nationalen Gesetzgeber im eingeschränkten Bereich der Zulässigkeit einer Ausweisung bzw. eines Aufenthaltsverbotes im Hinblick auf eine Hintanhaltung einer Diskriminierung bloß innerstaatlicher Sachverhalte unbedenklich erscheint. Vor dem Hintergrund der jüngst ergangenen Judikatur des Gerichtshofes der Europäischen Union zu den möglichen Auswirkungen der Unionsbürgerschaft auf Familienangehörige von Unionsbürgern, die von ihrem Recht auf Freizügigkeit keinen Gebrauch gemacht haben, lässt sich auch nicht von vornherein ohne nähere Prüfung ausschließen, dass in bestimmten Einzelfällen dem Familienangehörigen ein auf unionsrechtliche Vorgaben zurückzuführendes abgeleitetes Aufenthaltsrecht (aus Art. 20 AEUV) eingeräumt werden muss (vgl. die Urteile vom 8. März 2011, C34/09 Zambrano, Randnr. 42 ff., und vom 15. November 2011, C-256/11 Dereci u.a., Randnr. 63 ff.).

Was schließlich die von der Bundesministerin in ihrer Stellungnahme angesprochenen Auswirkungen auf die Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Ausweisung nach asylrechtlichen Bestimmungen betrifft, ist davon auszugehen, dass angesichts des gesetzlich offenbar beabsichtigen Gleichklangs zwischen asylrechtlicher und fremdenrechtlicher Ausweisung auch bei einer asylrechtlichen Ausweisung die im FPG vorgesehenen Maßstäbe (ebenso wie die genannten unionsrechtlichen Vorgaben) in die Beurteilung deren Zulässigkeit miteinzubeziehen sind (vgl. das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 28. Jänner 2010, Zl. U 2839/09, in welchem dem Asylgerichtshof zum Vorwurf gemacht wurde, im Rahmen der Ausweisungsentscheidung die Bestimmungen der §§ 52 ff. NAG nicht näher in die Prüfung miteinbezogen zu haben, obwohl ein Familienangehöriger einer die Freizügigkeit ausübenden EWR-Bürgerin nur unter bestimmten Voraussetzungen ausgewiesen werden dürfe).

Dass die Beurteilung der belangten Behörde, die Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 FPG seien im konkreten Fall nicht erfüllt, unrichtig wäre, wird in der Amtsbeschwerde weder behauptet noch anhand deren Inhalts aufgezeigt.

Da sich vor dem Hintergrund dieser Erwägungen die Amtsbeschwerde somit jedenfalls als unbegründet erwies, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz (des Mitbeteiligten) beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455 und erfolgte in diesem Rahmen im begehrten Ausmaß.

Das Aufwandersatzbegehren der belangten Behörde war abzuweisen, weil gemäß § 47 Abs. 4 VwGG unter anderem in den Fällen des Art. 131 Abs. 2 BVG die Beschwerdebefugnis der Sicherheitsdirektion nach dem FPG ist ein Fall der Amtsbeschwerde nach Art. 131 Abs. 2 BVG für die Beschwerdeführerin und die belangte Behörde kein Aufwandersatz stattfindet.

Wien, am 15. Mai 2012