VwGH annuls FMA penalties for board members regarding delayed submission of consolidated financial reports.

Die angefochtenen Bescheide werden wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhalts aufgehoben.

Der Bund hat jedem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit drei im Wesentlichen gleichlautenden Bescheiden vom 14. Dezember 2008 erkannte die Finanzmarktaufsichtsbehörde (in der Folge: FMA) die Beschwerdeführer als Vorstand der M AG, einem Kreditinstitut nach dem BWG, gemäß § 9 Abs. 2 VStG für schuldig, es zu verantworten zu haben, dass die M AG den geprüften Konzernabschluss (2007) und Konzernlagebericht (2007) nach § 59 BWG sowie den Prüfungsbericht des Konzernabschlusses (2007) nach § 59 BWG aus Sicht der M Stiftung Liechtenstein, welche eine EWR-Mutterfinanz-Holdinggesellschaft gemäß § 2 Z 25b BWG mit Sitz in Vaduz (Liechtenstein) sei, nicht fristgerecht am 30. Juni 2008 binnen sechs Monaten nach Abschluss des Geschäftsjahres zum 31. Dezember 2007 der FMA und der Oesterreichischen Nationalbank vorgelegt zu haben (Spruchpunkt I.).

Mit Schreiben vom 30. Juni 2008 habe die D Wirtschaftsprüfungs GmbH in Wien als Bankprüfer gemäß § 60 BWG im Auftrag und im Namen der M AG lediglich einen mit mehreren Anonymisierungen versehenen Bericht über die Prüfung des Konzernabschlusses zum 31. Dezember 2007 an die FMA übermittelt.

Die Übermittlung habe die im Folgenden im Bescheid angeführten Anonymisierungen enthalten (es folgt eine Liste der anonymisierten Passagen). Erst mit Schreiben der M AG vom 8. September 2008, eingelangt bei der FMA am 10. September 2008, sei ein nicht anonymisierter Prüfungsbericht zum 31. Dezember 2007 der Mutterfinanz-Holding gemäß § 59 BWG der M AG der FMA vorgelegt worden.

Die Beschwerdeführer hätten dadurch §§ 98 Abs. 2 Z 11 in Verbindung mit 59 Abs. 1 in Verbindung mit 44 Abs. 1 BWG unter Heranziehung von § 9 Abs. 1 VStG verletzt.

Gemäß §§ 98 Abs. 2, 59 Abs. 1, 44 Abs. 1 BWG sowie §§ 16, 19 und 44a VStG wurde jeweils eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 5.000,-- verhängt.

In Spruchpunkt II. des erstinstanzlichen Bescheides wurde die M AG gemäß § 9 Abs. 7 VStG zur Haftung für die über den jeweiligen Beschuldigten verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand verpflichtet.

Mit den angefochtenen Bescheiden wurde den Berufungen keine Folge gegeben und das jeweilige Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, "dass anstatt einer Gesamtgeldstrafe von 5.000,-- Euro und einer Gesamtersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen zwei Geldstrafen zu je 2.500,-- Euro und zwei Ersatzfreiheitsstrafen zu je 36 Stunden verhängt" wurden.

Gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG wurden die Beschwerdeführer jeweils zur Zahlung eines Beitrags zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von EUR 1.000,-- verurteilt.

Begründend führte die belangte Behörde nach Hinweis auf die Durchführung der mündlichen Verhandlung zu zwei Terminen, die gemäß § 51e Abs. 7 VStG zu allen drei Verfahren gemeinsam durchgeführt wurde, und den Ausführungen des Rechtsvertreters der Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung sowie der vernommenen Zeugen und Wiedergabe der nach Ansicht der belangten Behörde maßgeblichen Bestimmungen des BWG aus, als erwiesen werde festgestellt, dass die Beschwerdeführer, die jeweils Vorstand der M AG im Tatzeitraum gewesen seien, den geprüften Konzernabschluss 2007 und den Konzernlagebericht 2007 nach § 59 BWG sowie den Prüfbericht des Konzernabschlusses 2007 nach § 59 BWG der M Stiftung Liechtenstein, welche eine EWR-Mutterfinanz-Holdinggesellschaft gemäß § 2 Z 25b BWG mit Sitz in Vaduz (Liechtenstein) sei, nicht fristgerecht am 30. Juni 2008, somit binnen sechs Monaten nach Abschluss des Geschäftsjahres der M AG zum 31. Dezember 2007, der FMA und der Oesterreichischen Nationalbank vorgelegt habe, da die mit Schreiben vom 30. Juni 2008 von der D Wirtschaftsprüfungs GmbH als Bankprüfer gemäß § 60 BWG im Auftrag und im Namen der M AG übermittelten Dokumente des geprüften Konzernabschlusses 2007 und des Konzernlageberichts 2007 nach § 59 BWG sowie des Prüfungsberichtes des Konzernabschlusses 2007 der M Stiftung Liechtenstein als EWR-Mutterfinanz-Holdinggesellschaft gemäß § 2 Z 25b BWG im Bescheid näher genannte Anonymisierungen aufgewiesen hätten.

Am 14. August 2008 sei seitens der M AG die Hinterlegung einer ungeschwärzten Fassung des Konzernabschlusses für das Jahr 2007 bei Notar Dr. B erfolgt.

Mit Bescheid vom 1. September 2009 habe die FMA gemäß § 70 Abs. 4 Z 1 BWG gegenüber der M AG den Auftrag zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes (zu ergänzen: durch Vorlage einer ungeschwärzten Fassung der erforderlichen Unterlagen) unter Festsetzung einer Zwangsstrafe in der Höhe von EUR 15.000,-- erlassen.

Mit Schreiben der M AG vom 8. September 2009 seien die genannten Dokumente in nicht anonymisierter Form gemäß § 44 Abs. 1 BWG der FMA und der OeNB vorgelegt worden.

Als erwiesen angesehen werde überdies, dass die OeNB im Jahre 2007 über Auftrag der FMA bei der M AG eine Vor-Ort-Prüfung durchgeführt habe, für deren abschließenden Prüfbericht seitens der OeNB die Eigentümerstruktur der M AG benötigt worden sei. Über Ersuchen und Vorschlag des Rechtsvertreters der M AG hätten sich die FMA und die OeNB letztlich bereit erklärt, dass ihnen die Eigentümerstruktur der M AG im Rahmen einer Treuhandvereinbarung zur Kenntnis gebracht werde. Diese Treuhandvereinbarung sei am 14. Jänner 2008 zwischen der M AG, der OeNB, der FMA und dem Notar Dr. B abgeschlossen worden.

In der Folge gab die belangte Behörde den Wortlaut der genannten Treuhandvereinbarung wieder.

Es stehe weiters fest, dass auf Grund dieser Treuhandvereinbarung die laut der "Dokumentenübersicht Anlage ./1" aufgezählten Schriftstücke beim Notar Dr. B hinterlegt worden seien.

In der ebenfalls jeweils übereinstimmenden rechtlichen Beurteilung führte die belangte Behörde in den drei Bescheiden aus, dass der Beschwerdeführer sich darauf berufen habe, die M AG sei der Vorlagepflicht nach § 44 Abs. 1 BWG schon dadurch nachgekommen, dass sich der Inhalt der in Rede stehenden Anonymisierungen aus den beim Notar Dr. B seit 14. Jänner 2008 hinterlegten, nicht anonymisierten Dokumenten ergeben habe, welche für die FMA und die OeNB auf Grund der abgeschlossenen Treuhandvereinbarung einsehbar gewesen seien. Überdies sei seit 14. August 2008 bei dem genannten Notar eine ungeschwärzte Fassung des Konzernabschlusses zwecks Einsichtnahme durch die FMA und die OeNB hinterlegt worden. Dadurch sei der Pflicht nach § 44 Abs. 1 BWG hinreichend nachgekommen worden.

Diesem Vorbringen sei zu entgegnen, dass § 44 Abs. 1 BWG die "Vorlage" der geprüften Jahresabschlüsse und Lageberichte und der sie betreffenden Prüfungsberichte anordne, wobei unter "Vorlage" das Vorzeigen dieser Dokumente zu verstehen sei und dabei Bestand oder Beschaffenheit der Dokumente nicht verändert werden dürften (Hinweis auf Johler in Dellinger, BWG, Band 3, § 70, Rz 21). Nach Auffassung der belangten Behörde erfordere diese Verpflichtung jedenfalls eine Übermittlung der Dokumente an die FMA und die OeNB (wozu weiters auf Laurer in Laurer/Borns/Strobl/M. Schütz/O. Schütz, BWG, § 44, Rz 1, der von "Übermittlungspflichten" spreche, verwiesen wird). Das Tatbestandsmerkmal der Vorlageverpflichtung bedeute somit, dass die erforderlichen Dokumente den Aufsichtsbehörden zu übermitteln seien, dieser Verpflichtung aber nicht dadurch nachgekommen werde, dass die Aufsichtsbehörden ihrerseits bei den Vorlageverpflichteten oder bei einem von diesen beauftragten Dritten Einsicht in die betreffenden Dokumente nehmen könnten. Damit habe weder die Hinterlegung der vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführer näher aufgezählten Dokumente bei Notar Dr. B noch die Hinterlegung einer ungeschwärzten Fassung des Konzernabschlusses ab dem 14. August 2008 bei diesem Notar eine gesetzeskonforme Vorlage nach § 44 Abs. 1 BWG zu bewirken vermocht.

Da die Vorlageverpflichtung des § 44 Abs. 1 BWG die Vorlage

der "geprüften ... Konzernabschlüsse und Konzernlageberichte"

anordne, könne der Frage, ob die Aufnahme der gegenständlich anonymisierten Daten in diese Dokumente nach den Rechnungslegungsbestimmungen des UGB zwingend erforderlich gewesen sei, keine Bedeutung beigemessen werden. Es seien jedenfalls die erstellten und geprüften Konzernabschlüsse und Konzernlageberichte in unveränderter Form den Aufsichtsbehörden vorzulegen. Zu dem Einwand der Beschwerdeführer als Berufungswerber, die Behörde erster Instanz hätte gemäß § 13 Abs. 3 AVG mit einem Verbesserungsauftrag vorgehen müssen, führte die belangte Behörde aus, dass die Anwendung des § 13 Abs. 3 AVG schon deshalb ausgeschieden sei, weil es sich bei der Übermittlung der in Rede stehenden Dokumente um keine Anbringen im Sinn des § 13 Abs. 3 AVG gehandelt habe.

Unbestritten sei geblieben, dass die M Stiftung Liechtenstein eine EWR-Mutterfinanz-Holdinggesellschaft gemäß § 2 Z 25b BWG sei, da sie als Stiftung eine juristische Person sei und in Liechtenstein als Teil des EWR-Hoheitsgebietes ihren Sitz habe. Im Übrigen sei hinsichtlich dieser Beurteilung auf die Ausführungen der Erstbehörde im erstinstanzlichen Bescheid zu verweisen.

Der Beschwerdeführer habe somit die objektive Tatseite der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen verwirklicht.

Zur subjektiven Tatseite wird ebenfalls übereinstimmend in den drei Bescheiden ausgeführt, dass es sich bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung um ein Ungehorsamsdelikt handle, weil weder der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr vorausgesetzt sei, noch etwas über das Verschulden bestimmt werde. Bei solchen Delikten obliege es gemäß § 5 Abs. 1 VStG dem Beschuldigten, glaubhaft zu machen, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden unmöglich gewesen sei. Das bedeute, dass der Beschuldigte initiativ alles darzulegen habe, was für seine Entlastung spreche, z.B. durch die Beibringung von Beweismitteln bzw. die Stellung entsprechender Beweisanträge.

Zu dem Vorbringen, die Beschwerdeführer hätten auf Grund der abgeschlossenen Treuhandvereinbarung vom 14. Jänner 2008 zu Recht davon ausgehen können, dass es zur Erfüllung der Pflicht nach § 44 Abs. 1 BWG ausreiche, eine anonymisierte Fassung der in Rede stehenden Dokumente vorzulegen, welche im Zusammenhalt mit der notariellen Hinterlegung der anonymisierten Informationen der FMA ein vollständiges Bild ergeben habe, wies die belangte Behörde darauf hin, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nur im Falle der Erteilung einer auf einer vollständigen Sachverhaltsgrundlage erteilten unrichtigen Rechtsauskunft der zuständigen Behörde im Vertrauen auf diese Auskunft erfolgende Gesetzesverstöße nicht als Verschulden angerechnet werden könnten. Unterlasse der Normunterworfene jedoch die Einholung einer Auskunft der zuständigen Behörde, könne der Behörde nicht mit Erfolg entgegengetreten werden, wenn sie von einem Verschulden des Normunterworfenen ausgehe (Hinweis auf verschiedene Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes).

Es hätten sich im gesamten Verfahren keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Beschwerdeführer oder ihr Rechtsvertreter von den zuständigen Behörden tatsächlich eine einschlägige, das Verschulden des Berufungswerbers ausschließende Rechtsauskunft erhalten hätten oder die Beschwerdeführer auf Grund sonstiger Umstände mit guten Gründen schuldbefreiend darauf hätten vertrauen dürfen, dass mit der Vorlage einer anonymisierten Fassung der Dokumente im Zusammenhalt mit der notariellen Hinterlegung der gesetzlichen Verpflichtung gemäß § 44 Abs. 1 BWG Genüge getan sei.

So habe der Zeuge Dr. H (ein Mitarbeiter der FMA) glaubwürdig ausgeführt, die Treuhandvereinbarung habe dazu gedient, dass die Eigentümerstruktur der M AG im Zuge der Vor-Ort-Prüfung offengelegt werde, und mit dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführer sei nicht darüber diskutiert worden, dass die Treuhandvereinbarung für andere Bereiche als die Vor-Ort-Prüfung, etwa die Vorlage von Abschlüssen und Berichten, Relevanz haben könnte. Der Zeuge habe vor dem erkennenden Senat einen seriösen, gewissenhaften und insgesamt sehr glaubwürdigen Eindruck hinterlassen und nachvollziehbar dargelegt, dass er keine Rechtsauskunft dahingehend erteilt habe, dass die Übermittlung von anonymisierten Konzernabschlüssen und Konzernlageberichten für die FMA "in Ordnung" wäre.

Auch der Zeuge Mag. Ha habe nachvollziehbar und glaubhaft dargelegt, dass die vorliegende Treuhandvereinbarung für die Vor-Ort-Prüfung der Nationalbank Relevanz gehabt habe, da für den Abschlussbericht der Vor-Ort-Prüfung seitens der Nationalbank die Eigentümerstruktur der M AG benötigt worden sei. Auch dieser Zeuge habe nicht bestätigen können, dass damals darüber diskutiert worden sei, dass die Treuhandvereinbarung auch abseits der Vor-Ort-Prüfung Relevanz haben könnte. Zwar möge der Beschwerdevertreter subjektiv davon ausgegangen sein, dass die Treuhandvereinbarung vom 14.

Jänner 2008 auch für die Übermittlung der in Rede stehenden Dokumente an die FMA und OeNB dahingehend Relevanz habe, dass durch eine mögliche Einsichtnahme der Aufsichtsbehörden beim Notar Dr. B der Verpflichtung des § 44 Abs. 1 BWG hinreichend entsprochen werde, jedoch finde diese Rechtsauffassung weder im Wortlaut der Treuhandvereinbarung selbst - welche im Übrigen mündliche Nebenabsprachen ausdrücklich ausschließe -, noch in von Behördenvertretern damals getätigten Aussagen oder Auskünften ihre Grundlage. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer hätte somit nicht undifferenziert die für seinen Mandanten günstigste Auslegungsvariante der in Rede stehenden Treuhandvereinbarung wählen dürfen, sondern hätte erst dann diese (allenfalls schuldbefreiende) Rechtsauffassung vertreten dürfen, wenn er seitens der zuständigen Behörden in dieser Hinsicht eine seine Rechtsansicht teilende Rechtsauskunft erhalten hätte.

Dies sei jedoch nicht der Fall gewesen. Hinzu komme, dass auch der Beschwerdeführer zur Zl. 2011/17/0095 anlässlich seiner Anhörung ausgeführt habe, dass der Zweck der Treuhandvereinbarung gewesen sei, die Konzernstruktur gegenüber der Nationalbank offenzulegen und dieser Zweck mit Abschluss dieser Prüfung im Februar 2008 beendet gewesen sei. Den Beschwerdeführern sei es somit nicht gelungen, mangelndes Verschulden glaubhaft darzutun, sodass von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen gewesen sei.

Nach Ausführungen zur Strafbemessung, in denen insbesondere darauf hingewiesen wurde, dass es sich bei der unterlassenen fristgerechten Übermittlung von Dokumenten an die FMA und die OeNB nach § 44 Abs. 1 BWG um voneinander getrennt zu begehende Verwaltungsübertretungen handle, sodass für jede einzelne Übertretung jeweils eine eigene Strafe zu verhängen gewesen sei, wurde abschließend resümiert, dass somit spruchgemäß zu entscheiden gewesen sei.

Gegen diese Bescheide richten sich die vorliegenden Beschwerden wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und beantragt, die Beschwerden als unbegründet abzuweisen und den Beschwerdeführern jeweils den Ersatz des Vorlageaufwands aufzutragen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Verbindung der Verfahren zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung erwogen:

Gemäß § 79 Abs. 11 VwGG in der Fassung BGBl. I Nr. 122/2013 sind, soweit durch das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) nicht anderes bestimmt ist, in den mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdeverfahren die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden. Dies trifft auf den vorliegenden Fall zu.

Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des Bankwesengesetzes, BGBl. Nr. 532/1993 (§ 2 in der Fassung BGBl. I Nr. 108/2007, die übrigen Bestimmungen in der Fassung BGBl. I Nr. 141/2006), lauteten:

"§ 2. Im Sinne dieses Bundesgesetzes sind:

...

25. Finanz-Holdinggesellschaft: eine juristische

Person oder ein Unternehmen,

a) die bzw. das kein Kreditinstitut ist,

b) deren oder dessen Haupttätigkeit darin besteht,

Beteiligungen zu erwerben oder zu halten oder eines oder mehrere

der Geschäfte zu betreiben, die in den Nummern 2 bis 12 der Liste

im Anhang I der Richtlinie 2006/48/EG angeführt sind,

c) deren bzw. dessen nachgeordnete Institute (§ 30)

ausschließlich oder überwiegend Kreditinstitute, Wertpapierfirmen

oder Finanzinstitute sind, wobei nicht auf die Anzahl der

nachgeordneten Institute, sondern auf wirtschaftliche Kriterien,

insbesondere Bilanzsumme, Höhe des Eigenkapitals, Buchwert der

Beteiligung, abzustellen ist,

d) von deren bzw. dessen nachgeordneten Instituten

mindestens eines ein Kreditinstitut oder eine Wertpapierfirma ist und

e) das keine gemischte Finanz-Holdinggesellschaft

gemäß § 2 Abs. 15 Finanzkonglomerategesetz - FKG,

BGBl. I Nr. 70/2004, ist;

25a. Mutterfinanz-Holdinggesellschaft in einem

Mitgliedstaat:

eine Finanz-Holdinggesellschaft, die nicht einem in demselben Mitgliedstaat zugelassenen Kreditinstitut oder einer in demselben Mitgliedstaat errichteten Finanz-Holdinggesellschaft im Sinne des § 30 Abs. 1 Z 1 bis 6 nachgeordnet ist;

25b. EWR-Mutterfinanz-Holdinggesellschaft: eine

Mutterfinanz-Holdinggesellschaft in einem Mitgliedstaat, die nicht einem in einem der Mitgliedstaaten zugelassenen Kreditinstitut oder einer in einem der Mitgliedstaaten errichteten anderen Finanz-Holdinggesellschaft im Sinne des § 30 Abs. 1 Z 1 bis 6 nachgeordnet ist;

...

§ 44. (1) Die geprüften Jahresabschlüsse, Lageberichte, Konzernabschlüsse und Konzernlageberichte nach § 59 und § 59a sowie die Prüfungsberichte über die Jahresabschlüsse, Lageberichte, Konzernabschlüsse und Konzernlageberichte nach § 59 und § 59a einschließlich der in § 63 Abs. 5 genannten Anlage zum Prüfungsbericht über den Jahresabschluss sind von den Kreditinstituten und den Zweigstellen ausländischer Kreditinstitute längstens innerhalb von sechs Monaten nach Abschluss des Geschäftsjahres der FMA und der Oesterreichischen Nationalbank vorzulegen. Weiters haben die Kreditinstitute der FMA und der Oesterreichischen Nationalbank längstens innerhalb von sechs Monaten nach Abschluss des Geschäftsjahres die Daten der Jahresabschlüsse und der Konzernabschlüsse nach § 59 und § 59a einschließlich der in § 63 Abs. 5 genannten Anlage zum Prüfungsbericht sowie Angaben über stille Reserven elektronisch in standardisierter Form zu übermitteln.

§ 98. (1) ...

(2) Wer als Verantwortlicher (§ 9 VStG) eines Kreditinstitutes