VwGH allows higher-value job compensation for a civil servant performing duties exceeding their official rank for over six months.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer steht als Amtsdirektor in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle ist das militärische Immobilienzentrum.

Am 31. Mai 2010 stellte er an die belangte Behörde folgenden Antrag:

"Hiermit ersuche ich um Abgeltung höherwertiger Verwendung seit 01.07.2009.

Am 13.03.2009 habe ich, auf dem Dienstweg über die Abteilung B, eine Bewerbung um den Arbeitsplatz 'Referent' im Bundesministerium für Landesverteidigung und Sport gemäß BMLV vom 03.02.2009, GZ ... eingebracht. Diese wurde mit GZ ... weitergeleitet.

Mit GZ ... wurde eine Dienstzuteilung zur L als Personalaushilfe vom 1. Juli 2009 bis 30. September 2009 zur Feststellung der Eignung für diesen APl verfügt. Auf Antrag GZ ... auf Verlängerung der Dienstzuteilung wurde diese mit GZ ... für die Zeit vom 1. Oktober 2009 bis 31. Dezember 2009 verfügt. Auf den zweiten Antrag auf Verlängerung der Dienstzuteilung mit GZ ... erfolgte diese mit GZ ... für die Zeit 1. Jänner 2010 bis 31. März 2010. Der dritte Antrag auf Verlängerung der Dienstzuteilung mit GZ ... wurde durch PersB mit GZ ... für die Zeit 1. April 2010 bis 30. Juni umgesetzt.

Der Hintergrund meiner Dienstzuteilung war die Überprüfung der Eignung auf den Arbeitsplatz'Referent' im Bundesministerium für Landesverteidigung und Sport in der Wertigkeit A2/5. Die erste Verlängerung der Dienstzuteilung ergab sich aus der Aufhebung der Verwendungsänderung von Ing. B zur ZTA und folgender Beurteilung seitens L:

'Ing. B hat sich jedoch um einen ausgeschriebenen AP bei A beworben. Weiterhin ist auch eine allfällige hinkünftige Verwendungsänderung zur ZTA aus ho Sicht nicht ausgeschlossen (wenn beispielsweise das BKA einer Umwandlung des AP nicht zustimmt, oder sich trotz Umwandlung kein geeigneter Offizier bewirbt).

Die weiteren Anträge auf Verlängerung der Dienstzuteilungen ergeben sich vor allem aus der Bearbeitung von Projekten bzw. projektartigen Vorhaben in der Abteilung L.

'Diese Projekte bzw. projektartigen Vorhaben gehen betreffend Bedarf an Arbeitskapazität über den 'Regelbetrieb' bei L, welcher Grundlage für die Bemessung von Arbeitsplätzen war, hinaus und begründen daher den Bedarf einer Personalaushilfe.'

In den Anträgen auf Verlängerung der Dienstzuteilung seitens L werden bereits Tätigkeiten angesprochen, mit welchen ich betraut wurde und werde.

Mit GZ ... ersucht L um Zuerkennung einer besoldungsrechtlichen Zulage bzw. Abgeltung, da ich aus Sicht L während des gesamten Zeitraumes 'eine Arbeitsleistung erbracht bzw. Tätigkeiten ausgeübt habe, welche der dienstrechtlichen Einstufung A2 5 entsprechen.'

L begründet das Ersuchen wie folgt:

'Begründung:

Der erste Zuteilungszeitraum diente der Überprüfung der Eignung auf dem bezughabenden AP. Der Beschwerdeführer wurde daher als RefMatE verwendet und hat im Wesentlichen Tätigkeiten in nachstehenden Aufgabenbereichen wahrgenommen

§ 30. (1) Dem Beamten des Allgemeinen Verwaltungsdienstes gebührt eine ruhegenussfähige Funktionszulage, wenn er dauernd mit einem Arbeitsplatz betraut ist, der nach § 137 BDG 1979 einer der nachstehend angeführten Funktionsgruppen zugeordnet ist. ..."

§ 34 Abs. 1, 2 und 7 GehG in der Fassung nach der Dienstrechts-Novelle 2001-Universitäten, BGBl. I Nr. 87/2001, lautet:

"Verwendungszulage

§ 34. (1) Dem Beamten des Allgemeinen Verwaltungsdienstes gebührt eine ruhegenußfähige Verwendungszulage, wenn er dauernd auf einem einer höherwertigen Verwendungsgruppe zugeordneten Arbeitsplatz verwendet wird, ohne in diese ernannt zu sein. Diese Verwendungszulage beträgt 50% des Betrages, um den das Gehalt des Beamten vom Gehalt derselben Gehaltsstufe der höherwertigen Verwendungsgruppe überschritten wird.

(2) Ergibt die Gegenüberstellung der beiden Gehälter unter Einschluß allfälliger Funktionszulagen einen geringeren Unterschiedsbetrag als nach Abs. 1, so beträgt die Verwendungszulage abweichend vom Abs. 1 50% dieses Unterschiedsbetrages.

...

(7) Abweichend von den Abs. 1 bis 6 gebührt die

Verwendungszulage auch, wenn

1. der Beamte

a) für einen sechs Monate übersteigenden Zeitraum eine

befristete Verwendung gemäß § 36b ausübt oder

..."

§ 36b Abs. 1 und Abs. 1a (der erste Absatz in der Fassung nach der Dienstrechts-Novelle 2001 - Universitäten, BGBl. I Nr. 87/2001, Abs. 1a in der Fassung nach der Dienstrechts-Novelle 2004, BGBl. I Nr. 176) lautet (auszugsweise):

"Ergänzungszulage für bestimmte vorübergehende Verwendungen

§ 36b. (1) Dem Beamten gebührt eine ruhegenussfähige

Ergänzungszulage, wenn

1. er

...

b) für einen sechs Monate überschreitenden Zeitraum

mit einer Tätigkeit auf einem Arbeitsplatz betraut ist, ohne damit

dauernd oder gemäß § 141 Abs. 1 oder 2 oder § 141a Abs. 9 BDG 1979

betraut zu sein, und

2. ihm für den Fall einer dauernden Betrauung oder

einer Betrauung gemäß § 141 Abs. 1 BDG 1979 mit dieser Verwendung ein Monatsbezug gebühren würde, der den Monatsbezug des Beamten übersteigt.

(1a) Voraussetzung für eine Ergänzungszulage nach Abs. 1 ist, dass der Inhalt des Arbeitsplatzes, mit dem der Beamte gemäß Abs. 1 betraut ist, gleich geblieben ist. Ist die Identität dieses Arbeitsplatzes auf Grund von inhaltlichen Änderungen nicht mehr gegeben oder ist der Beamte mit einem neu eingerichteten Arbeitsplatz gemäß Abs. 1 betraut, gebührt eine Ergänzungszulage nach Abs. 1 nur unter der Bedingung, dass der zuständige Bundesminister im Einvernehmen mit dem Bundeskanzler ein Bewertungsverfahren nach den Kriterien des § 137 BDG 1979 durchgeführt hat. Dies gilt insbesondere für Projektarbeitsplätze, die zusätzlich folgende Kriterien erfüllen müssen:

1. die Projektdauer beträgt mindestens sechs Monate

und maximal zwei Jahre; in begründeten Ausnahmefällen ist das

Überschreiten der Höchstdauer um bis zu sechs Monate möglich, und

2. mit den Qualitäten des Personalplans kann das

Auslangen gefunden werden."

§ 37 Abs. 1, 2 und 9 GehG, die wiedergegebenen Absätze in der Fassung nach dem Besoldungsreform-Gesetz 1994, BGBl. Nr. 550, lautet:

"Funktionsabgeltung

§ 37. (1) Einem Beamten des Allgemeinen Verwaltungsdienstes, der vorübergehend, aber an mindestens 29 aufeinanderfolgenden Kalendertagen auf einem gegenüber seiner Funktionsgruppe um mindestens zwei Funktionsgruppen höher zugeordneten Arbeitsplatz verwendet wird, gebührt eine nicht ruhegenußfähige Funktionsabgeltung. Als eine vorübergehende Verwendung gelten insbesondere Tätigkeiten, die vertretungsweise oder im Zuge einer provisorischen Betrauung oder einer Dienstzuteilung ausgeübt werden.

(2) Die Frist von 29 Kalendertagen beginnt mit dem ersten Tag der tatsächlichen Funktionsausübung nach Abs. 1 zu laufen.

...

(9) Für Beamte, die in unmittelbarer Aufeinanderfolge vertretungsweise auf wechselnden Arbeitsplätzen verwendet werden, gelten die Abs. 1 bis 8 mit der Maßgabe, daß die verschiedenen Vertretungstätigkeiten wie eine durchgehende Vertretungstätigkeit zu werten sind. Die Höhe der Funktionsabgeltung ist je nach Zuordnung der Arbeitsplätze, auf denen der Beamte verwendet wird, anteilsmäßig zu ermitteln. Arbeitsfreie Tage sind hiebei der unmittelbar zuvor ausgeübten Tätigkeit zuzurechnen."

§ 38 Abs. 1, 2 und 7 GehG, die wiedergegebenen Absätze in der Fassung nach dem Besoldungsreform-Gesetz 1994, BGBl. Nr. 550, lautet:

"Verwendungsabgeltung

§ 38. (1) Wird ein Beamter des Allgemeinen Verwaltungsdienstes vorübergehend, aber durch mindestens 29 aufeinanderfolgende Kalendertage auf einem Arbeitsplatz einer höheren Verwendungsgruppe verwendet, ohne in die betreffende Verwendungsgruppe ernannt zu sein, so gebührt ihm hiefür eine nicht ruhegenußfähige Verwendungsabgeltung. Als eine vorübergehende Verwendung gelten insbesondere Tätigkeiten, die vertretungsweise oder im Zuge einer provisorischen Betrauung oder einer Dienstzuteilung ausgeübt werden.

(2) Die Frist von 29 Kalendertagen beginnt mit dem ersten Tag der tatsächlichen Funktionsausübung nach Abs. 1 zu laufen.

...

(7) Für Beamte, die in unmittelbarer Aufeinanderfolge vertretungsweise auf wechselnden Arbeitsplätzen verwendet werden, gelten die Abs. 1 bis 6 mit der Maßgabe, daß die verschiedenen Vertretungstätigkeiten wie eine durchgehende Vertretungstätigkeit zu werten sind. Die Höhe der Verwendungsabgeltung ist je nach der Zuordnung der Arbeitsplätze, auf denen der Beamte verwendet wird, anteilsmäßig zu ermitteln. Arbeitsfreie Tage sind hiebei der unmittelbar zuvor ausgeübten Tätigkeit zuzurechnen."

Der Beschwerdeführer hat in seinem verfahrenseinleitenden Antrag die "Abgeltung" seiner höherwertigen Verwendung begehrt. Ein solcherart formulierter Antrag ist jedoch unzulässig. Vielmehr hat der Beamte in seinem Antrag klarzustellen, welche Art Geldleistung er begehrt. Genügt ein Antrag dieser Voraussetzung nicht, so hat die entscheidende Behörde den Beamten zu einer diesbezüglichen Klarstellung aufzufordern. Vorliegendenfalls kommen - abstrakt gesprochen - Geldleistungen nach §§ 30, 34, 36b, 37 oder 38 GehG in Betracht. Dem Beamten ist es freilich unbenommen (aus prozessualer Vorsicht) auch Anträge auf Gewährung aller in den zitierten Gesetzesbestimmungen enthaltenen Abgeltungen bzw. Zulagen zu stellen.

Die belangte Behörde hat den Anspruch des Beschwerdeführers auf "finanzielle Abgeltung" seiner Höherwendung offenbar ausschließlich deshalb verneint, weil sie annahm, dem Beschwerdeführer sei kein höherwertiger "Arbeitsplatz" im Verständnis aller vorzitierter in Betracht kommenden gehaltsrechtlichen Bestimmungen zugewiesen gewesen. Diese Auffassung gründete die belangte Behörde darauf, dass bei der Zuteilungsdienststelle kein freier organisatorisch eingerichteter Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe A2 vorhanden gewesen sei. Deshalb vermeinte sie ohne inhaltliche Prüfung der Behauptung des Beschwerdeführers, er sei durchgehend mit Aufgaben der Wertigkeit A2/5 betraut gewesen, mit der Abweisung seines Antrages vorgehen zu dürfen.

Zu Recht rügt die Beschwerde eine inhaltliche Rechtswidrigkeit dieser dem angefochtenen Bescheid zu Grunde liegenden Rechtsauffassung der belangten Behörde:

Zur Fragen der Arbeitsplatzbewertung hat der Verwaltungsgerichtshof etwa in seinem Erkenntnis vom 26. April 2006, Zl. 2005/12/0192, ausgeführt, dass es für die Feststellung der Wertigkeit eines Arbeitsplatzes nicht auf einen nach Organisationsnormen gesollten Zustand ankommt. Entscheidend sind vielmehr die nach Maßgabe der herrschenden Weisungslage wirksam zugewiesenen Arbeitsplatzaufgaben.

In diesem Sinn, also als Summe der nach der herrschenden Weisungslage wirksam zugewiesenen Arbeitsplatzaufgaben ist auch der Begriff des "Arbeitsplatzes" im Verständnis des § 36b Abs. 1 Z. 1 lit. b GehG zu verstehen (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 11. Oktober 2007, Zl. 2007/12/0034). Nichts anderes gilt für den entsprechenden Begriff in § 30 GehG (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 15. Dezember 2010, Zl. 2009/12/0194) sowie für jenen im Verständnis des § 34 Abs. 1 GehG (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 28. März 2007, Zl. 2006/12/0106). Auch die die Verwendungs- bzw. Funktionsabgeltung regelnden Bestimmungen des § 38 Abs. 1 bzw. des § 37 Abs. 1 GehG sind in diesem Sinne auszulegen. Maßgeblich für die Frage, ob dem Beschwerdeführer Geldleistungen nach den zitierten Bestimmungen zustehen können, ist somit nicht, ob er mit einem in der Diensteinteilung seiner Zuteilungsdienststelle organisatorisch eingerichteten (gegenüber seiner bisherigen Einstufung höherwertigen) Arbeitsplatz betraut war, sondern ausschließlich, ob er auf Grund der während seiner Dienstzuteilung herrschenden Weisungslage mit (gegenüber seiner sonstigen Einstufung) höherwertigen Aufgaben betraut war oder nicht.

Unzutreffend ist darüber hinaus die dem angefochtenen Bescheid offenbar gleichfalls zu Grunde liegende Auffassung der belangten Behörde, wonach mit ein und demselben organisatorisch eingerichteten Arbeitsplatz einer Dienststelle immer nur ein Beamter rechtswirksam betraut sein könne (vgl. zur Möglichkeit rechtswirksamer Doppelbetrauungen infolge rechtswidrigen Behördenverhaltens auch das hg. Erkenntnis vom 16. Dezember 2009, Zl. 2009/12/0010, bzw. den Bescheid der Berufungskommission beim Bundeskanzleramt vom 30. September 2005, Zl. 116/17-BK/05).

Indem die belangte Behörde die aufgezeigte Rechtslage verkannte, belastete sie den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, sodass dieser gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aus diesem Grunde aufzuheben war.

Im fortzusetzenden Verfahren wird zu prüfen sein, welche Aufgaben dem Beschwerdeführer während seiner Dienstzuteilungen jeweils zugewiesen und wie diese jeweils gewichtet waren bzw. zu welchen konkreten Zeitpunkten relevante Änderungen in seinem Aufgabenbereich eingetreten sind, durch welche die Identität des dem Beschwerdeführer bis dahin zugewiesenen Arbeitsplatzes jeweils wieder verloren gegangen sein könnte. Erst als Ergebnis einer solchen Prüfung wird feststehen, ob dem Beschwerdeführer während der Dauer seiner Dienstzuteilung durchgehend für länger als sechs Monate ein und derselbe Arbeitsplatz zugewiesen war oder nicht. Für die Verrichtung von Aufgaben eines Arbeitsplatzes, der dem Beschwerdeführer kürzer als sechs Monate zugewiesen war, kämen ausschließlich Abgeltungen gemäß § 37 Abs. 1, allenfalls in Verbindung mit Abs. 9 GehG bzw. nach § 38 Abs. 1, allenfalls in Verbindung mit Abs. 7 GehG in Betracht. Wäre der Beschwerdeführer demgegenüber auf einem Arbeitsplatz im Verständnis des § 36b GehG länger als sechs Monate in Verwendung gestanden, käme eine Zulage nach § 34 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 7 Z. 1 lit. a GehG bzw. nach § 36b Abs. 1 Z. 1 lit. b GehG in Betracht (vgl. hiezu auch das hg. Erkenntnis vom 28. April 2008, Zl. 2007/12/0103). Außerhalb des Anwendungsbereiches des § 36b GehG wäre auch die Rechtsprechung zu beachten, wonach eine "vorläufige" oder "vorübergehende" Betrauung mit einem Arbeitsplatz dann in eine "dauernde" Betrauung (jeweils im Verständnis der §§ 38 Abs. 1 und 37 Abs. 1 GehG einerseits bzw. der §§ 34 Abs. 1 und 30 Abs. 1 GehG andererseits) übergeht, wenn der Beamte die Aufgaben des höherwertigen Arbeitsplatzes länger als sechs Monate durchgehend ausübt (vgl. hiezu insbesondere das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 15. Dezember 2010, Zl. 2009/12/0194). Vor diesem Hintergrund könnte auch auf einem Arbeitsplatz, der die Kriterien des § 36b GehG nicht erfüllt, ein Anspruch auf Verwendungs- bzw. Funktionszulage in unmittelbarer Anwendung des § 34 Abs. 1 GehG bzw. des § 30 Abs. 1 GehG gebühren.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 29. März 2012