Rejection of reinstatement for missed appeal deadline in public service director appointment based on negligence and prior litigation history.

I. den Beschluss gefasst:

Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Erhebung einer Beschwerde gegen den erstangefochtenen Bescheid wird gemäß § 46 VwGG abgewiesen.

Die Beschwerde gegen den erstangefochtenen Bescheid wird zurückgewiesen.

II. zu Recht erkannt:

Der zweitangefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

In Ansehung des entscheidungserheblichen Sachverhaltes wird auf dessen Darstellung im hg. Erkenntnis vom heutigen Tage, Zlen. 2011/12/0128, 0138, mit der Maßgabe verwiesen, dass es sich bei der dort Zweitmitbeteiligten um die Beschwerdeführerin dieses Verfahrens, bei dem dortigen Beschwerdeführer um den Zweitmitbeteiligten dieses Verfahrens handelt. Der weitere Mitbeteiligte wird in beiden Verfahren als Erstmitbeteiligter geführt.

Die Beschwerdeführerin erhob gegen den zweitangefochtenen Bescheid ("Ablehnung" ihrer Ernennung) rechtzeitig Beschwerde vor dem Verfassungsgerichtshof.

Mit ihrem am 21. März 2011 zur Post gegebenen Schriftsatz erhob die Beschwerdeführerin auch gegen den erstangefochtenen Bescheid Beschwerde vor dem Verfassungsgerichtshof, welche sie mit einem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Beschwerdefrist verband.

In dem zitierten Wiedereinsetzungsantrag wird Folgendes vorgebracht:

"Die Antragstellerin hat am 31.12.2010 ein Schreiben des Landesschulrates für Niederösterreich erhalten.

Mit diesem Schreiben wurde ihr in Bezug auf ihre Bewerbung als Direktorin der HBLA für Tourismus K der ablehnende Bescheid der Bundesministerin für Unterricht Kunst und Kultur vom 22.12.2010 übersendet. Dieser Bescheid war als solcher bezeichnet, enthielt eine weitläufige Begründung und unter anderem weiters die Belehrung, dass binnen 6 Wochen eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden kann.

Mit diesem wurde der Beschwerdeführerin weiters ein untituliertes unbegründetes Schreiben der Bundesministerin für Unterricht, Kunst und Kultur vom 22.12.2010, gerichtet an den Erstmitbeteiligten, in Kopie 'zur Kenntnisnahme' übermittelt. In diesem Schreiben teilt die Bundesministerin mit, dass der Erstmitbeteiligte mit Entschließung des Bundespräsidenten vom 20. Dezember 2010 zum Direktor bestellt ist. Eine Belehrung, dass der Beschwerdeführerin Parteistellung hinsichtlich dieses Bescheides zukommt oder gar eine Belehrung, dass gegen dieses formlose Schreiben eine Verfassungsgerichtshofbeschwerde erhoben werden kann, hat die Beschwerdeführerin nicht erhalten.

Die Beschwerdeführerin hat den an sie gerichteten ablehnenden Bescheid sofort an ihre ausgewiesene Rechtsanwältin übermittelt. Gegen diesen Bescheid wurde innerhalb offener Frist Beschwerde erhoben diese ist hg. zu B 239/11 anhängig.

Im Zuge eines Telefonanrufes vom ebenfalls abgelehnten Konkurrenten Zweitmitbeteiligter am 8.3.2011 hat dieser der Beschwerdeführerin erklärt, dass er gegen den ablehnenden Bescheid Beschwerde erhoben hat und auch gegen den an den Erstmitbeteiligten gerichteten Intimationsbescheid, mit welchem dieser bestellt wurde. Gleichzeitig hat der Zweitmitbeteiligte nachgefragt, warum von der Beschwerdeführerin der Bescheid, mit dem der Erstmitbeteiligte bestellt wurde, nicht bekämpft wurde. Im Zuge dieses Gesprächs musste die Beschwerdeführerin erkennen, dass es sich bei dem kopierten formlosen Schreiben der Bundesministerin um einen Bescheid, nämlich den durch Verfassungsgerichtshofbeschwerde zu bekämpfenden Intimationsbescheid handelt. Die Beschwerdeführerin hat den Bescheid sofort an die ausgewiesene Rechtsvertreterin gefaxt.

Durch das Vorgehen des Landesschulrates für Niederösterreich bei der Zustellung der Schriftstücke, das einen weiteren Versuch darstellt, die Beschwerdeführerin als Direktorin zu verhindern, kam es unvorhersehbar und unabwendbar zum Fristversäumnis für die Erhebung der Verfassungsgerichtshofbeschwerde gegen den Intimationsbescheid. Dieses Fristversäumnis ist der Beschwerdeführerin nicht als Verschulden anzulasten. Sollte der Verfassungsgerichtshof dennoch der Meinung sein, dass die Beschwerdeführerin hier ein Verschulden trifft, so handelt es sich um einen minderen Grad des Versehens, insbesondere eines Nicht-Erkennen-Könnens eines formlosen, unbegründeten, untitulierten Schriftstückes als Bescheid, dem noch dazu für die Beschwerdeführerin der Hinweis gemäß § 61a AVG gefehlt hat."

Mit Beschluss vom 9. Juni 2011, B 239/11-12, lehnte der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der Beschwerde gegen den zweitangefochtenen Bescheid ab und trat sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.

Mit Beschluss vom gleichen Tag, B 403/11-7, lehnte der Verfassungsgerichtshof - ohne über den Wiedereinsetzungsantrag abzusprechen - auch die Behandlung der Beschwerde gegen den erstangefochtenen Bescheid ab und trat sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.

In ihren über Auftrag des Verwaltungsgerichtshofes ergänzten Beschwerden macht die Beschwerdeführerin Rechtswidrigkeit des Inhaltes der angefochtenen Bescheide, hilfsweise Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften mit dem Antrag geltend, sie aus diesen Gründen aufzuheben.

Über die Beschwerde gegen den zweitangefochtenen Bescheid leitete der Verwaltungsgerichtshof das Vorverfahren ein, wobei die belangte Behörde eine Gegenschrift erstattete, in welcher sie die Zurückweisung, hilfsweise die Abweisung dieser Beschwerde beantragt.

Die Mitbeteiligten erstatteten keine Gegenschriften.

I. Zum Wiedereinsetzungsantrag in den vorigen Stand und zur Beschwerde gegen den erstangefochtenen Bescheid:

Bei einer Sukzessivbeschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof auch über einen im (Verfassungsgerichtshofbeschwerde)Schriftsatz gestellten Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu entscheiden, wenn die Ablehnung der Behandlung der Beschwerde durch den Verfassungsgerichtshof unter Verzicht auf die Prüfung der Rechtzeitigkeit erfolgt, dem Beschluss des Verfassungsgerichtshofes im Grunde des Art. 144 Abs. 2 B-VG somit kein Abspruch über die Frage der Zulässigkeit der Beschwerde unter dem Gesichtspunkt der Einhaltung der Beschwerdefrist zu entnehmen ist und der Verfassungsgerichtshof auch keine Entscheidung über den (an ihn gerichteten) Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Beschwerdefrist getroffen hat. Der Verwaltungsgerichtshof kann somit die Rechtzeitigkeit der vorliegenden, ihm nach Art. 144 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 144 Abs. 2 B-VG abgetretenen Beschwerde nur dann überprüfen, wenn er über den in einem untrennbaren Zusammenhang mit der Rechtzeitigkeit der Beschwerde stehenden, bereits in der Verfassungsgerichtshofbeschwerde gestellten Antrag auf Wiedereinsetzung entscheidet (vgl. hiezu den hg. Beschluss vom 15. Dezember 2003, Zl. 2003/17/0313).

§ 46 Abs. 1 und 2 VwGG lautet:

"Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

§ 46. (1) Wenn eine Partei durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis - so dadurch, daß sie von einer Zustellung ohne ihr Verschulden keine Kenntnis erlangt hat - eine Frist versäumt und dadurch einen Rechtsnachteil erleidet, so ist dieser Partei auf Antrag die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen. Daß der Partei ein Verschulden an der Versäumung zur Last liegt, hindert die Bewilligung der Wiedereinsetzung nicht, wenn es sich nur um einen minderen Grad des Versehens handelt.

(2) Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Beschwerdefrist ist auch dann zu bewilligen, wenn die Beschwerdefrist versäumt wurde, weil der anzufechtende Bescheid fälschlich ein Rechtsmittel eingeräumt und die Partei das Rechtsmittel ergriffen hat."

Eingangs ist festzuhalten, dass auch die Übermittlung des erstangefochtenen Bescheides an die Beschwerdeführerin "zur Kenntnisnahme" eine Bescheidzustellung bewirkt hat (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 16. Dezember 1992, Zl. 92/02/0209, und vom 14. Mai 2003, Zl. 2002/08/0206). Die Frist zur Bekämpfung des erstangefochtenen Bescheides vor dem Verfassungsgerichtshof hat daher am 31. Dezember 2010 zu laufen begonnen.

Insoweit die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit dem erstangefochtenen Bescheid eine Belehrung nach § 61a AVG vermisst, ist zunächst auf den Wortlaut des § 10 letzter Satz DVG hinzuweisen. Ob diese Bestimmung vorliegendenfalls im Hinblick auf die vom Verfassungsgerichtshof überbundene Parteistellung der Beschwerdeführerin im Ernennungsverfahren von der belangten Behörde zu Recht in Anwendung gebracht wurde, kann dahingestellt bleiben:

Unabhängig von dieser Frage liegt jedenfalls kein Fall des § 46 Abs. 2 VwGG vor.

Auch ein Wiedereinsetzungsgrund im Verständnis des § 46 Abs. 1 VwGG wurde von der Beschwerdeführerin in ihrem Antrag nicht dargetan:

Fallbezogen ist es der Beschwerdeführerin nämlich als ein den minderen Grad des Versehens übersteigendes Verschulden anzulasten, dass sie es unterließ, die Beschwerdevertreterin auch über die - gemeinsam mit dem zweitangefochtenen Bescheid erfolgte - Zustellung des erstangefochtenen (Intimations)Bescheides in Kenntnis zu setzen. Hiezu hätte die Beschwerdeführerin insbesondere deshalb Anlass gehabt, weil sie im ersten Rechtsgang des Ernennungsverfahrens nicht nur den Bescheid der belangten Behörde vom 1. Juni 2005, mit welchem ihre Bewerbung auch schon damals abgewiesen worden war, erfolgreich beim Verfassungsgerichtshof angefochten hatte (vgl. das Erkenntnis vom 25. September 2006, B 900/05), sondern auch (nach dessen späterer Zustellung über ihren Antrag) den im ersten Rechtsgang ergangenen (Intimations)Bescheid über die damalige Ernennung des Zweitmitbeteiligten vom 24. Mai 2005 (vgl. das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 22. September 2008, B 1158/08 = VfSlg. Nr. 18.527). Dass und aus welchen Gründen der Beschwerdeführerin diese Vorgänge unbekannt geblieben sein sollten, wird im Wiedereinsetzungsantrag nicht dargetan. Gerade auf Grund ihrer erfolgreichen Beschwerdeführung vor dem Verfassungsgerichtshof gegen den seinerzeitigen (Intimations)Bescheid vom 24. Mai 2005 hätte die Beschwerdeführerin - zur Vermeidung eines den minderen Grad übersteigenden Versehens - den Bescheidcharakter auch des ihr am 31. Dezember 2010 zugestellten Ernennungsdekrets zumindest insoweit in Betracht ziehen müssen, um hinreichend sensibilisiert zu sein, ihre Rechtsvertreterin auch von dessen Zustellung in Kenntnis zu setzen.

Aus diesen Gründen war der Wiedereinsetzungsantrag gemäß § 46 VwGG abzuweisen und als Konsequenz dieser Abweisung die Beschwerde gegen den erstangefochtenen Bescheid gemäß § 34 Abs. 1 VwGG als verspätet zurückzuweisen, wobei dieser Beschluss in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 1 lit. a bzw. e VwGG gebildeten Senat zu ergehen hatte.

II. Zur Beschwerde gegen den zweitangefochtenen Bescheid:

Aus den im hg. Erkenntnis vom heutigen Tage, Zlen. 2011/12/0128, 0138, dargelegten Gründen, auf welche gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen wird, erweist sich auch der hier zweitangefochtene Bescheid der belangten Behörde als inhaltlich rechtswidrig, weil eine abgesonderte Entscheidung über die "Ablehnung" der Bewerbung der Beschwerdeführerin nicht zu ergehen hatte. Über die (auf Grund der vom Verfassungsgerichtshof überbundenen Parteistellung der Beschwerdeführerin) zulässige Verwaltungsgerichtshofbeschwerde war dieser Mangel auch als inhaltliche Rechtswidrigkeit des zweitangefochtenen Bescheides aufzugreifen und letzterer in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Abschließend ist die Beschwerdeführerin auf die Aufhebung des erstangefochtenen Bescheides infolge der vom Zweitmitbeteiligten dagegen erhobenen, zur hg. Zlen. 2011/12/0128, 0138 protokollierten Beschwerde durch das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom heutigen Tage zu verweisen. Im Hinblick auf die Beseitigung dieses (Intimations)Bescheides und der Aufhebung des hier zweitangefochtenen, die Ernennung der Beschwerdeführerin ablehnenden Bescheides wird ihr - ebenso wie dem Zweitmitbeteiligten - im fortzusetzenden Verwaltungsverfahren wiederum Parteistellung zukommen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455. Neben dem Pauschalbetrag für den Ersatz von Schriftsatzaufwand sind Kosten aus dem Titel der Umsatzsteuer nicht zuzusprechen.

Wien, am 1. März 2012