Comparative classification of military nursing staff for supplementary allowance under GehG: insufficiency of authority's reasoning on duty comparability

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer steht als Beamter der Verwendungsgruppe C in Unteroffiziersfunktion (Vizeleutnant) in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle ist die Feldambulanz H, wo er im Krankenpflegedienst verwendet wird. Nach Neuorganisation der Feldambulanz H wurde der Beschwerdeführer mit Wirksamkeit vom 1. Juni 2009 von seiner bisherigen Verwendung abberufen und auf den Arbeitsplatz "SanUO Op" (Sanitätsunteroffizier Operation), Verwendungsgruppe M BUO 1, Funktionsgruppe 2, in der Dienststelle Feldambulanz H eingeteilt.

Mit Schreiben vom 31. August 2009 teilte das Kommando Einsatzunterstützung dem Beschwerdeführer mit, dass ihm mit Wirksamkeit vom 1. Juni 2009 für seine Tätigkeit als SanUO Op u. a. eine Ergänzungszulage gemäß § 100 Abs. 4 und 5 des Gehaltsgesetzes 1956 (GehG) gebühre, wobei die fiktive Einstufung für die Berechnung der Ergänzungszulage gemäß § 109 GehG in die Verwendungsgruppe K4 der Beamten des Krankenpflegedienstes erfolge.

Daraufhin ersuchte der Beschwerdeführer um bescheidmäßige Feststellung seiner Einstufung in die Verwendungsgruppe K4 mit 1. Juni 2009.

Mit Schreiben vom 5. März 2010 teilte das Kommando Einsatzunterstützung dem Beschwerdeführer mit, dass er bis zur "Einnahme des ePeP als SanUO DGKP" verwendet worden und seit 1. Juni 2009 auf dem Arbeitsplatz "PosNr. 124 SanUO Op" eingeteilt sei, wobei die Hauptaufgaben dieses Arbeitsplatzes näher dargestellt wurden. Weiters wurde ausgeführt, dass der Beschwerdeführer aus Sicht der Behörde nicht tätig sei als

§ 100. (1) Militärpersonen der Verwendungsgruppen M BUO 1, M BUO 2, M ZUO 1, M ZUO 2 und M ZCh, die die Erfordernisse des § 231a Abs. 1 Z 1 und 2 BDG 1979 erfüllen, gebühren für die Dauer einer im Abs. 3 umschriebenen Verwendung eine ruhegenußfähige Ergänzungszulage nach den Abs. 4 und 5 und eine Vergütung nach den Abs. 6 und 7.

(3) Anspruchsbegründende Tätigkeiten im Sinne des Abs. 1 sind:

1. Tätigkeiten des gehobenen medizinisch-technischen Dienstes und des medizinisch-technischen Fachdienstes,

2. Tätigkeiten im Heeresspital, in einem Militärspital, in einer Sanitätsanstalt, in einer Feldambulanz, in der Sanitätsschule, im Sanitätszug der Stabskompanie eines Bataillons und bei einer Stellungskommission

(4) Ist das jeweilige Gehalt (zuzüglich der im Abs. 5 Z 1 angeführten Zulagen) einer im Abs. 1 angeführten Militärperson niedriger als das Gehalt (zuzüglich der im Abs. 5 Z 2 angeführten Zulagen), das einem Beamten mit gleich langer, für die Vorrückung maßgebender Gesamtdienstzeit in der vergleichbaren Verwendungsgruppe der Beamten des Krankenpflegedienstes zukommen würde, so gebührt der Militärperson eine Ergänzungszulage auf dieses Gehalt (zuzüglich der im Abs. 5 Z 2 angeführten Zulagen).

(...)

Beamte in Unteroffiziersfunktion in einer Verwendung des Krankenpflegedienstes

§ 132. § 100 ist auf Beamte in Unteroffiziersfunktion mit der Abweichung anzuwenden, daß

1. an die Stelle der Bezugnahmen auf Militärpersonen Bezugnahmen auf Beamte in Unteroffizierungsfunktion treten,

2. im Abs. 5 Z 1 an die Stelle der Funktionszulage die Heeresdienstzulage tritt und

(...)

§ 132a. Abweichend von § 100 Abs. 3 sind anspruchsbegründende Tätigkeiten im Sinne des § 100 Abs. 1 auch Tätigkeiten des gehobenen medizinisch-technischen Dienstes, des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege, des medizinisch-technischen Fachdienstes und der Sanitätshilfsdienste, sofern diese im Rahmen einer einschlägigen Verwendung nach dem 1. Bundesgesetz über die Regelung der gehobenen medizinischtechnischen Dienste (MTD-Gesetz), BGBl. Nr. 460/1992,

"§ 231a. (1) Der Besoldungsgruppe der Beamten des Krankenpflegedienstes kann nur angehören, wer

1. die Voraussetzungen

a) des Gesundheits- und Krankenpflegegesetzes (GuKG), BGBl. I Nr. 108/1997, oder

b) des Bundesgesetzes über die Regelung der gehobenen medizinisch-technischen Dienste (MTD-Gesetz), BGBl. Nr. 460/1992, oder

c) des Bundesgesetzes über die Regelung des medizinischtechnischen Fachdienstes und der Sanitätshilfsdienste (MTF-SHD-G), BGBl. Nr. 102/1961, oder

d) des Hebammengesetzes, BGBl. Nr. 310/1994,

für die Ausübung einer in diesen Bundesgesetzen geregelten Tätigkeit erfüllt,

2. die betreffende Tätigkeit tatsächlich ausübt und

(...)

41. VERWENDUNGSGRUPPE K 3 Ernennungserfordernisse:

41.1. Verwendung als

a) Oberin (Pflegevorsteher), Oberschwester (Oberpfleger) oder Stationsschwester (Stationspfleger) oder

b) Ständige Stationsschwesternvertreterin (Ständiger Stationspflegervertreter) oder

c) Lehrhebamme.

41.2. In den Verwendungen nach Z 41.1 lit. a

a) die Berufsberechtigung zur Ausübung des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege und

b) ein Zeugnis oder Diplom über eine entsprechende Weiterbildung oder Sonderausbildung

nach dem GuKG.

41.3. In der Verwendung nach Z 41.1 lit. b die Berufsberechtigung zur Ausübung des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege nach dem GuKG.

41.4. In der Verwendung nach Z 41.1 lit. c die Berufsberechtigung zur Ausübung des Hebammenberufes nach dem Hebammengesetz.

42. VERWENDUNGSGRUPPE K 4 Ernennungserfordernisse:

Eine der nachstehend angeführten Verwendungen und die hiefür erforderliche Berufsberechtigung:

a) Verwendung als diplomierte Gesundheits- und Krankenschwester (diplomierter Gesundheits- und Krankenpfleger) und die Berufsberechtigung zur Ausübung des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege nach dem GuKG,

b) Verwendung als diplomierte Kinderkrankenschwester (diplomierter Kinderkrankenpfleger) und die Berufsberechtigung in der Kinder- und Jugendlichenpflege nach dem GuKG,

c) Verwendung als diplomierte psychiatrische Gesundheits- und Krankenschwester (diplomierter psychiatrischer Gesundheits- und Krankenpfleger) und die Berufsberechtigung in der psychiatrischen Gesundheits- und Krankenpflege nach dem GuKG."

Im Beschwerdefall steht unbestritten fest, dass der Beschwerdeführer in dem vom angefochtenen Feststellungsbescheid erfassten Zeitraum die in § 100 Abs. 1 GehG genannten Voraussetzungen für den Bezug einer ruhegenußfähigen Ergänzungszulage nach den Abs. 4 und 5 leg. cit. erfüllt hat. Strittig ist allein die Frage, ob ihm diese Ergänzungszulage im Zeitraum von 1. Juni 2009 bis 9. Mai 2010 und von 14. bis 27. Juni 2010 auf die Verwendungsgruppe K3 oder K4 gebührte.

Wie sich aus § 100 Abs. 4 GehG ergibt, gebührt einer im Abs. 1 angeführten Militärperson, deren jeweiliges Gehalt (zuzüglich bestimmter Zulagen) niedriger ist als das Gehalt (zuzüglich bestimmter Zulagen), das einem Beamten mit gleich langer, für die Vorrückung maßgebender Gesamtdienstzeit in der vergleichbaren Verwendungsgruppe der Beamten des Krankenpflegedienstes zukommen würde, eine Ergänzungszulage auf dieses Gehalt (zuzüglich bestimmter Zulagen).

Entscheidend ist in diesem Zusammenhang somit das Gehalt (zuzüglich bestimmter Zulagen), das einem Beamten in der vergleichbaren Verwendungsgruppe der Beamten des Krankenpflegedienstes zukommt. Zur Beurteilung der Frage der Vergleichbarkeit hätte die belangte Behörde ausgehend von der Arbeitsplatzbeschreibung des Beschwerdeführers die von ihm ausgeübten Tätigkeiten darzustellen und begründend darzulegen gehabt, welcher Verwendungsgruppe der Beamten des Krankenpflegedienstes diese Tätigkeiten überwiegend zuzuordnen wären.

Zudem hat der Beschwerdeführer entgegen der von der belangten Behörde offenbar vertretenen Ansicht mit seinem Vorbringen, wonach er als "ständiger Stationsvertreter" eingeteilt gewesen sei, nicht geltend gemacht, dass ihm allein auf Grund der Anordnung, im Vertretungsfall eine der Verwendungsgruppe K3 vergleichbare Tätigkeit ausüben zu müssen, eine Ergänzungszulage auf diese Verwendungsgruppe gebühre, sondern ausdrücklich eine der Z 41.1 lit. b der Anlage 1 zum BDG 1979 vergleichbare Verwendung behauptet. Mit diesem Einwand hat sich die belangte Behörde nicht auseinandergesetzt.

Da die belangte Behörde somit weder Feststellungen zu den vom Beschwerdeführer ausgeübten Tätigkeiten getroffen noch begründend dargelegt hat, mit welcher Verwendungsgruppe der Beamten des Krankenpflegedienstes diese Tätigkeiten vergleichbar sind, und sie auch auf den Einwand des Beschwerdeführers, wonach seine Verwendung mit der in Z 41.1 lit. b der Anlage 1 zum BDG 1979 genannten vergleichbar sei, nicht eingegangen ist, entzieht sich der angefochtene Bescheid einer Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof.

Soweit der Beschwerdeführer im Übrigen bemängelt, dass die Änderung der "fiktiven Einstufung" in die Verwendungsgruppe K4 erst drei Monate nach der Änderung seiner Verwendung "rückwirkend" ausgesprochen worden sei, ist ihm entgegenzuhalten, dass es sich dabei nicht um einen rechtsgestaltenden Akt, sondern lediglich um eine Mitteilung über die unmittelbar auf Grund des Gesetzes eintretende besoldungsrechtliche Konsequenz der Verwendung des Beschwerdeführers auf einem anderen - nach Ansicht der Dienstbehörde mit der Verwendungsgruppe K4 vergleichbaren - Arbeitsplatz handelt.

Da sich der Verwaltungsgerichtshof zu einer Entscheidung in der Sache selbst - schon im Hinblick auf die fehlende Spruchreife -

nicht veranlasst sieht, war der angefochtene Bescheid aus den oben dargelegten Gründen gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der gemäß § 3 Z 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014 in der Fassung BGBl. II Nr. 8/2014 weiterhin anzuwendenden Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 21. Jänner 2015