VwGH annulled dismissal of disabled employee's termination request due to employer's failure to assess pension age unreasonableness.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid vom 12. Februar 2009 erteilte der Behindertenausschuss für Wien über den Antrag der Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin gemäß § 8 Abs. 2 des Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG) vom 18. August 2008 die Zustimmung zur auszusprechenden Kündigung des am 19. Juli 1944 geborenen Mitbeteiligten. Die Erstbehörde stellte fest, der Mitbeteiligte gehöre aufgrund des Bescheides des Landesinvalidenamts für Wien, Niederösterreich und das Burgenland vom 22. Oktober 1981 seit 1. Oktober 1980 mit einem Grad von 50 v. H. dem Kreis der begünstigten Behinderten an und stehe seit 1. April 1989 bei der Beschwerdeführerin in einem unbefristeten Dienstverhältnis. Seit 19. April 2001 sei der Mitbeteiligte aufgrund einer Zusatzvereinbarung zu seinem Dienstvertrag bis zu seinem Pensionsantritt unter Weiterbezug seines Gehalts vom Dienst freigestellt. Der Mitbeteiligte habe ab 19. Juli 2009 durch Erreichen des Regelpensionsalters Anspruch auf ASVG-Alterspension. Es sei davon auszugehen, dass dem Mitbeteiligten die höchstmögliche Alterspension zustehe und dass er die Möglichkeit habe, seine selbständige Beratertätigkeit weiterzuführen, weshalb ihm die Beendigung des Dienstverhältnisses mit Erreichen des Pensionsalters eher zumutbar sei als der Beschwerdeführerin das Fortführen eines Dienstverhältnisses mit einem seit mehr als acht Jahren dienstfrei gestellten Arbeitnehmer über dessen Regelpensionsalter hinaus.

Mit dem angefochtenen Bescheid hob die belangte Behörde aufgrund der Berufung des Mitbeteiligten "das bisherige Verfahren als nichtig auf" und wies den Antrag auf Zustimmung zur Kündigung des Dienstverhältnisses zurück. Begründend führte sie aus, der Mitbeteiligte habe beim Arbeits- und Sozialgericht Wien zu GZ: 16 Cga 64/09m die Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses über den 30. September 2009 hinaus begehrt. Gegenstand des Verfahrens vor der belangten Behörde sei "die inhaltliche Prüfung eines Dienstvertrages, insbesondere die Erforschung des Parteiwillens zur Vertragsbeendigung mit Pensionsantritt". "Damit wird", so die belangte Behörde weiter, "kein Kündigungstatbestand nach § 8 Abs. 4 BEinstG geltend gemacht." Vielmehr liege ein Arbeitsrechtsstreit vor, über den auch bereits ein arbeitsgerichtliches Verfahren anhängig sei. Hinzu komme, "dass ein Antrag auf Zustimmung des Behindertenausschusses zur beabsichtigten Kündigung nicht erforderlich ist, wenn es sich um ein befristetes Dienstverhältnis handelt, weil es diesfalls überhaupt keiner Kündigung bedarf, zumal das befristete Dienstverhältnis automatisch (ipso iure) mit Ablauf der fixierten Zeit endet. Hierbei kann an Stelle einer von vornherein bestimmten Zeit auch der Eintritt einer bestimmten, objektiv feststellbaren Bedingung gewählt werden. Da somit befristete Dienstverhältnisse nicht durch Kündigung enden, ist auch ein Verfahren gemäß § 8 Abs. 2 BEinstG (vorherige Zustimmung des Behindertenausschusses) nicht vorgesehen."

Über die gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Verwaltungsakten durch die belangte Behörde sowie Erstattung von Gegenschriften durch die belangte Behörde und die mitbeteiligte Partei in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

1.1. Mit Erkenntnis vom 1. Juli 2011, G 80/10-12 u.a., hat der Verfassungsgerichtshof den jeweils auf Art. 140 Abs. 1 B-VG gestützten Anträgen des Verwaltungsgerichtshofes, "den durch die Novelle BGBl. Nr. 313/1992 eingefügten § 19a Abs. 2a erster Satz des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, in eventu § 8 Abs. 2 des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970 in der Fassung BGBl. I Nr. 17/1999, als verfassungswidrig aufzuheben", keine Folge gegeben.

1.2. Zur maßgebenden Rechtslage und den Anforderungen an eine Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten nach § 8 Abs. 2 BEinstG wird gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf das hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 2011, Zl. 2011/11/0142, mwN, verwiesen.

2. Die Beschwerde ist begründet.

2.1. Mit Schreiben vom 18. August 2008 stellte die Beschwerdeführerin einen Antrag gemäß § 8 Abs. 2 BEinstG, den sie - erkennbar vom Vorliegen eines unbefristeten Dienstverhältnisses ausgehend - im Wesentlichen damit begründete, dass ihr aus wirtschaftlichen Gründen die Fortsetzung des Dienstverhältnisses mit einem Arbeitnehmer, für den kein Arbeitsplatz mehr besteht, über das Regelpensionsalter hinaus ohne Arbeitsleistung des Dienstnehmers unzumutbar sei. Entgegen der Ansicht der belangten Behörde zielte der Antrag somit nicht auf die Klärung eines Arbeitsrechtsstreits, sondern auf die Zustimmung zur Kündigung ohne Einschränkung auf einen der in § 8 Abs. 4 BEinstG bloß demonstrativ (vgl. dazu etwa die hg. Erkenntnisse vom 21. Oktober 2004, Zl. 2004/11/0042, oder vom 28. Juni 2005, Zl. 2004/11/0034, jeweils mwN) aufgezählten Tatbestände. Die Berufungsbehörde hätte daher in einem mängelfreien Verfahren und schlüssig begründet die notwendigen Feststellungen zu treffen und auf deren Basis ihre Entscheidung zu fällen gehabt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. März 2012, Zl. 2011/11/0093).

2.2. Ausgehend von ihrer offensichtlichen Verkennung des Antragsinhaltes nahm die belangte Behörde ohne dies näher zu begründen, das Vorliegen eines befristeten Dienstverhältnisses an. Damit belastete sie den angefochtenen Bescheid mit - prävalierender - Rechtswidrigkeit des Inhaltes.

3. Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

Im fortgesetzten Verfahren wird die belangte Behörde auch das mittlerweile zu GZ: 16 Cga 64/09m ergangene Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 8. März 2010, mit dem das Bestehen eines unbefristeten Dienstverhältnisses über den 30. September 2009 hinaus festgestellt wurde, zu beachten haben.

4. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff. VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 26. Juni 2012