VwGH dismisses appeal on conscription; prior conviction barred civil service exemption due to excessive sentence.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

1. Mit Einberufungsbefehl vom 27. August 2010 wurde der Beschwerdeführer mit Wirkung vom 10. Jänner 2011 zur Leistung des Grundwehrdienstes einberufen.

2. Dagegen richtet sich die vorliegende, zunächst an den Verfassungsgerichtshof gerichtete Beschwerde, der diese nach Ablehnung ihrer Behandlung (Beschluss vom 9. März 2011, B 1450/10) mit weiterem Beschluss vom 12. April 2011 gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.

3. Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzte der Beschwerdeführer die Beschwerde. Er sieht sich in seinem Recht auf "Befreiung von der Wehrpflicht zwecks Zivildienst" und in seinem Recht darauf verletzt, "nicht zum Wehrdienst einberufen zu werden".

Er bringt dazu - zusammengefasst - vor, er habe - nach einer früheren Zivildiensterklärung - am 23. Jänner 2009, nachdem der Einberufungsbefehl vom 9. Jänner 2009 (der in der Folge mit Erlassung eines amtswegigen Berfreiungsbescheides unwirksam geworden war) zugestellt worden sei, erneut eine Zivildiensterklärung, die allen gesetzlichen Erfordernissen entsprochen habe, abgegeben. Entgegen der Auffassung der belangten Behörde wie auch der Zivildienstserviceagentur schließe die seinerzeitige Verurteilung des Beschwerdeführers durch das Urteil des Landesgerichtes Wiener Neustadt vom 4. Juli 2007 das Recht, eine Zivildiensterklärung abzugeben, nicht aus. Da der Beschwerdeführer zur Tatzeit erst 18 Jahre alt gewesen sei, sei die Auskunft aus dem Strafregister gemäß § 5a Abs. 1 Z 1 ZDG in Verbindung mit § 6 Abs. 2 Z 2 Tilgungsgesetz beschränkt. Ein Bescheid der Zivildienstserviceagentur vom 8. September 2008, mit dem festgestellt worden sei, dass infolge der strafgerichtlichen Verurteilung das Recht zur Abgabe einer Zivildiensterklärung gemäß § 5a Abs. 1 Z. 1 ZDG ausgeschlossen sei und die Zivildiensterklärung vom 10. Juni 2008 die Zivildienstpflicht nicht habe eintreten lassen, sei dem Beschwerdeführer nicht zugestellt worden.

4. Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde erwogen:

4.1. Gemäß § 24 Abs. 1 WehrG 2001 sind Wehrpflichtige zum Präsenzdienst nach den jeweiligen militärischen Interessen mit Einberufungsbefehl einzuberufen. Gegen den Einberufungsbefehl ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

Gemäß § 1 Abs. 4 ZDG wird der Wehrpflichtige mit Einbringung einer mängelfreien Zivildiensterklärung von der Wehrpflicht befreit und zivildienstpflichtig.

Gemäß § 5a Abs. 3 ZDG ist eine Zivildiensterklärung unter anderem dann mangelhaft, wenn ein Ausschlussgrund nach Abs. 1 vorliegt (Z 4).

Gemäß § 5a Abs. 1 ZDG ist das Recht, eine Zivildiensterklärung abzugeben, unter anderem dann ausgeschlossen, wenn der Wehrpflichtige wegen einer mit Vorsatz begangenen gerichtlich strafbaren Handlung, bei der Waffengewalt gegen Menschen angewendet oder angedroht wurde oder die im Zusammenhang mit Waffen oder Sprengstoff begangen wurde, zu einer Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten rechtskräftig verurteilt wurde, es sei denn, dass die Verurteilung getilgt ist oder der Beschränkung der Auskunft aus dem Strafregister unterliegt (Z 1).

4.2. Der Beschwerdeführer stellt nicht in Abrede, dass er mit Urteil des Landesgerichtes Wiener Neustadt vom 4. Juli 2007, 46 Hv 16/07m, wegen §§ 142 Abs. 1, 143 erster Satz zweiter Fall StGB (schwerer Raub unter Verwendung einer Waffe) zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Jahren verurteilt wurde und dass diese Verurteilung nicht getilgt ist; er bestreitet auch nicht die Auffassung der belangten Behörde, dass auf Grund dieses Urteils die Voraussetzungen für den Ausschluss des Rechts, eine Zivildiensterklärung abzugeben, nach § 5a Abs. 1 Z 1 erster Halbsatz ZDG vorliegen.

Er macht aber geltend, auf Grund des Umstands, "dass der Herr Bundespräsident mit Entschließung 12.12.2007 den Beschwerdeführer am 17.12.2007 vorzeitig aus der Haft entließ und den Rest der Freiheitsstrafe in eine bedingte ab 17.12.2007 mit einer Probezeit von drei Jahren umwandelte", sei eine Beschränkung der Auskunft aus dem Strafregister eingetreten, weshalb die genannte Verurteilung keinen Ausschlussgrund bilde.

4.3. Dem ist Folgendes zu erwidern:

Gemäß § 6 Abs. 1 Tilgungsgesetz darf schon vor der Tilgung über Verurteilungen aus dem Strafregister bei Vorliegen der in den Absätzen 2 und 3 genannten Voraussetzungen lediglich den in Abs. 1 genannten Stellen Auskunft erteilt werden.

Gemäß § 6 Abs. 2 Tilgungsgesetz tritt die Beschränkung nach Abs. 1 sofort mit Rechtskraft des Urteils ein, wenn

1. keine strengere Strafe als eine höchstens dreimonatige Freiheitsstrafe verhängt worden ist,

2. die Verurteilung nur wegen Straftaten erfolgt ist, die vor Vollendung des 21. Lebensjahres begangen wurden, und keine strengere Strafe als eine höchstens sechsmonatige Freiheitsstrafe verhängt worden ist, oder

3. auf Unterbringung in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher nach § 21 Abs. 1 des Strafgesetzbuches erkannt worden ist.

Gemäß § 6 Abs. 3 Tilgungsgesetz tritt die Beschränkung nach Abs. 1, wenn in den Fällen des Abs. 2 das Ausmaß der Freiheitsstrafe, der Ersatzfreiheitsstrafe oder deren Summe drei Monate (Z 1), nicht aber sechs Monate, oder sechs Monate (Z 2), nicht aber ein Jahr übersteigt, erst dann ein, wenn seit dem Beginn der Tilgungsfrist, im Fall einer Strafe, die ganz oder zum Teil bedingt nachgesehen oder aus der der Verurteilte bedingt entlassen worden ist, aber seit Rechtskraft der bedingten Nachsicht oder dem Zeitpunkt der bedingten Entlassung drei Jahre verstrichen sind.

Der Beschwerdeführer, der offenbar den Tatbestand nach § 6 Abs. 2 Z 2 Tilgungsgesetz vor Augen hat, übersieht, dass nach dieser Bestimmung Voraussetzung für die Beschränkung der Auskunft nicht nur ist, dass die Straftat vor Vollendung des 21. Lebensjahres begangen wurde, sondern auch, dass keine strengere Strafe als eine höchstens sechsmonatige (in den Fällen des Abs. 3 höchstens einjährige) Freiheitsstrafe verhängt worden ist. Diese Maximalgrenzen wurden im Fall des Beschwerdeführers überschritten, woran die (vom Beschwerdeführer hervorgehobene) bedingte Entlassung aus der Strafhaft samt der gleichzeitigen Gewährung bedingter Strafnachsicht nichts ändert.

4.4. Es ist daher der Beurteilung zu Grunde zu legen, dass der Beschwerdeführer - auch ausgehend von seinem Sachvorbringen - entgegen seiner Auffassung mit der Einbringung seiner Zivildiensterklärung von der Wehrpflicht nicht befreit wurde.

Wurde der Beschwerdeführer durch die Abgabe der Zivildiensterklärung aber nicht von der Wehrpflicht befreit, haftet dem angefochtenen Bescheid die behauptete Rechtswidrigkeit nicht an.

4.5. Da sich daher bereits aus dem Beschwerdevorbringen ergibt, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 28. Juni 2011