Illegality of administrative penalty for employing posted EEA workers without verifying dispatch conditions under § 18(12) and § 28 AuslBG

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Klagenfurt wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe als Verantwortlicher der P GmbH in P zur verantworten, dass diese entgegen den Bestimmungen des § 18 Ausländerbeschäftigungsgesetz (in der Folge: AuslBG) die Arbeitsleistungen von vier näher bezeichneten Polen, die von einem ausländischen Arbeitgeber (Planungsbüro R in P, Deutschland) ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt worden seien, am 13. Mai 2009 in S in Anspruch genommen habe, ohne dass für diese Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung erteilt worden sei.

Der Beschwerdeführer habe dadurch vier Übertretungen gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b iVm § 18 Abs. 1 AuslBG begangen. Es wurden gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b AuslBG vier Geldstrafen in der Höhe von je EUR 5.000,-- (im Nichteinbringungsfall Ersatzfreiheitsstrafen von je sieben Tagen) verhängt.

Dagegen erhob der Beschwerdeführer Berufung. Die belangte Behörde gab der Berufung insoweit Folge, als sie die verhängten Strafen auf je EUR 3.000,-- (im Nichteinbringungsfall Ersatzfreiheitsstrafen von vier Tagen) herabsetzte. Im Übrigen wurde das Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der erste Halbsatz "Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der P GmbH in P, …" zu lauten habe. Die Strafbestimmung "lautet nunmehr § 28 Abs. 1 Z. 5 lit. b iVm § 18 Abs. 12 AuslBG".

In der Begründung des angefochtenen Bescheides führte die belangte Behörde unter anderem aus, es "wurde daher der Tatbestand des § 18 Abs. 12 AuslBG objektiv erfüllt".

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde, verzichtete jedoch auf die Erstattung einer Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 18 und § 28 AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, in der zur Tatzeit geltenden Fassung BGBl. I Nr. 78/2007 lauten auszugsweise:

"(1) Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, bedürfen, soweit im folgenden nicht anderes bestimmt ist, einer Beschäftigungsbewilligung. Dauern diese Arbeiten nicht länger als sechs Monate, bedürfen Ausländer einer Entsendebewilligung, welche längstens für die Dauer von vier Monaten erteilt werden darf.

…

(12) Für Ausländer, die von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, ist keine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erforderlich, wenn

1. sie ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen rechtmäßig beschäftigt sind und

2. die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß § 7b Abs. 1 Z 1 bis 3 und Abs. 2 des Arbeitsvertragsrechts Anpassungsgesetzes (AVRAG), BGBl. Nr. 459/1993, sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden. Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat die Meldung über die Beschäftigung betriebsentsandter Ausländer gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat binnen zwei Wochen ab Einlangen der Meldung dem Unternehmen und dem Auftraggeber, der die Arbeitsleistungen in Anspruch nimmt, das Vorliegen der Voraussetzungen zu bestätigen (EU-Entsendebestätigung) oder bei Nichtvorliegen die Entsendung zu untersagen. Unbeschadet der Meldepflicht gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG darf die Beschäftigung bei Vorliegen der Voraussetzungen auch ohne EU-Entsendebestätigung begonnen werden.

§ 28 (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen

1. wer,