Disciplinary fine for bypassing internal consent procedures for an extraordinary salary promotion

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.302,10 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur Stadt Wien und war zum Zeitpunkt der ihr vorgeworfenen Dienstpflichtverletzung Leiterin des Personalreferates von WW.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, angefochtenen Bescheid der belangten Behörde wurde die Beschwerdeführerin wie folgt für schuldig erkannt und bestraft (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof):

"Die Beschwerdeführerin, Dienststelle WW (zugeteilt MA 40), Personalnummer xyz hat es als Leiterin des Personalreferates von WW unterlassen, die ihr übertragenen Geschäfte mit Sorgfalt und Unparteilichkeit zu besorgen, sowie im Dienst alles zu vermeiden, was die Achtung und das Vertrauen, die ihrer Stellung entgegengebracht werden, untergraben könnte, indem sie am 24. Februar 2006 eigenmächtig und ohne Zustimmung des zuständigen Vorgesetzten, Herrn Dipl.-Ing. S, einen Förderantrag für ihren Lebensgefährten, Herrn Ing. B verfasst und unter Verwendung einer routinemäßig erstellten Mitarbeiterbeurteilung der Direktorin von WW zur Unterschrift vorgelegt hat, obwohl Herr Dipl.-Ing. S ausdrücklich und auch nach Intervention ihrerseits nicht Herrn Ing. B, sondern andere Bedienstete für Fördermaßnahmen namhaft gemacht hat, wodurch sie ihre Stellung ausgenützt hat, um Herrn Ing. B eine außerordentliche Vorrückung in eine höhere Gehaltsstufe gemäß § 11 Abs. 2 Besoldungsordnung 1994 (BO 1994) zu verschaffen, die diesem ohne Kenntnis seines Vorgesetzten Herrn Dipl.-Ing. S mit Dekret der Magistratsdirektion vom 21. März 2006 zuerkannt wurde.

Sie hat hierdurch schuldhaft ihre Dienstpflichten gemäß § 18 Abs. 1 erster Satz (und) § 18 Abs. 2 zweiter Satz sowie § 20 Abs. 1 erster Tatbestand, der Dienstordnung 1994 (DO 1994), LGBl. Nr. 56 in der geltenden Fassung, verletzt.

Wegen dieser Dienstpflichtverletzung wird über sie gemäß § 76 Abs. 1 Z 3 DO 1994 die Disziplinarstrafe der Geldstrafe im Ausmaß des 3,5fachen des Monatsbezuges unter Ausschluss der Kinderzulage verhängt."

Begründet wurde der angefochtene Bescheid damit, dass dieser Schuldspruch bereits von der Behörde erster Instanz, der Disziplinarkommission der Stadt Wien, gegen die Beschwerdeführerin ergangen sei und diese eine Strafe in derselben Höhe verhängt habe. Das gegen die Beschwerdeführerin geführte gerichtliche Strafverfahren wegen des der vorgeworfenen Dienstpflichtverletzung zu Grunde liegenden Verhaltens sei eingestellt worden. Sowohl die Behörde erster Instanz als auch die belangte Behörde hätten mündliche Verhandlungen durchgeführt. Die Beschwerdeführerin habe in ihrer Berufung im Wesentlichen geltend gemacht, dass ihre bisherige Dienstverrichtung korrekt und tadellos gewesen sei und sie stets eine ausgezeichnete Dienstbeurteilung aufgewiesen habe bis zu ihrer vorläufigen Suspendierung, auch sei kein Schaden oder finanzieller Nachteil eingetreten. Es gebe keine interne Vorschrift, wonach eine außerordentliche Stufenvorrückung der Zustimmung des jeweiligen Vorgesetzten bedürfe. Die belangte Behörde führte dazu wie folgt aus:

"... Tatsächlich kommt es im gegenständlichen Fall aber nicht

darauf an, ob eine derartige schriftliche oder mündliche Weisung vorlag. Vielmehr entscheidend ist in diesem Zusammenhang, dass diejenige Bedienstete, die den Förderantrag schlussendlich unterschrieben hat, nämlich die Direktorin von WW Dr. DS, darauf vertraut hatte und auch vertrauen durfte, dass ihr von der Beschuldigten keine Förderanträge vorgelegt werden, die nicht mit den jeweiligen unmittelbaren Vorgesetzten der zu fördernden Personen akkordiert worden sind.

Unbestritten ist, dass es bei WW pro Jahr ein Kontingent für zehn außerordentliche Stufenvorrückungen gab, wobei die Referats- und Kundendienststellenleiter im Vorfeld vom Personalreferat per E-Mail ersucht wurden, Mitarbeiterinnen oder Mitarbeiter vorzuschlagen. Nach Einlangen der Vorschläge wurde das Vorliegen der allgemeinen Voraussetzungen für die Förderungsmaßnahmen vom Personalreferat überprüft. Lagen diese nicht vor, wurden die Referats- und KD-Leiter um Nachnominierungen ersucht. Die endgültige Vorschlagsliste wurde der Direktorin vorgelegt und mit dieser gegebenenfalls besprochen. In der Folge wurde der Antrag an den Stadtsenat von der Direktorin unterschrieben.

Außer Streit steht weiters, dass von Dipl.-Ing. S Personen genannt worden sind, die nicht die formalen Voraussetzungen für eine außerordentliche Stufenvorrückung erfüllten, sodass sich auf der Förderliste nur neun anstatt der möglichen zehn Personen befanden. Ob Ing. B in weiterer Folge von der Beschuldigten oder von Herrn P in seiner Funktion als Personalvertreter auf die Förderliste gesetzt wurde, kann dahingestellt bleiben, da dies nichts an der entscheidungsrelevanten Frage ändert, ob Dipl.- Ing. S zugestimmt hat oder nicht.

Der erkennende Senat sieht es angesichts der schlüssigen und widerspruchsfreien Aussagen von Dr. DS (die bei genauer Betrachtung auch mit den Aussagen der übrigen Zeugen in keinem Widerspruch stehen, da die Vertreter der Gewerkschaft nicht wissen konnten, was zwischen der Beschuldigen und Dr. DS kommuniziert wurde) als erwiesen an, dass die Beschuldigte der Direktorin von WW die Tatsache, dass für die Beförderung von Ing. B keine Zustimmung Dipl.-Ing. S' vorlag, verschwiegen hat, obwohl ihr bewusst sein musste, dass diese auf das Vorliegen eines entsprechenden Einverständnisses vertraute. So gab die Direktorin von WW in der mündlichen Verhandlung vor der Disziplinarkommission vom 26. Juli 2010 an, ihre jetzige Funktion seit 13. April 2004 auszuüben. Im Jahr 2004 habe es zwischen ihr und der Beschuldigten ein Gespräch gegeben, in welchem ihr die Beschuldigte die Vorgangsweise ihrer Vorgängerin im Zusammenhang mit Förderanträgen erläutert habe. Nach dieser Schilderung sei es üblich gewesen, dass die jeweiligen Vorgesetzten der Beförderung zustimmen bzw. die oder den zu Fördernden vorschlagen. Sie habe der Beschuldigten daraufhin mitgeteilt, dass diese Vorgangsweise unverändert beibehalten werden solle. Zum Förderantrag des Ing. B gab sie dementsprechend an, der Meinung gewesen zu sein, dass hiezu die Zustimmung des Vorgesetzten vorliege. Diese Ansicht bestätigte sie noch einmal bei ihrer weiteren Einvernahme vor der Disziplinarkommission am 15. Oktober 2010. Auch in der Verhandlung vor dem Dienstrechtssenat am 16. Februar 2011 betonte die Zeugin, davon ausgegangen zu sein, dass Dipl.-Ing. S der Beförderung von Ing. B zugestimmt habe. Für sie sei es selbstverständlich, dass die jeweiligen Vorgesetzten die zu fördernden Personen vorschlagen oder zu einem derartigen Vorschlag ihre Zustimmung erteilen. Sie habe darauf vertraut, dass bei jenen Personen, die auf der Liste standen, auch die entsprechende Zustimmung der Vorgesetzten vorliegen würden. Sie legte noch einmal dar, dass sie die Beschuldigte bereits in ihrem ersten Gespräch gebeten habe, die bisherige Übung, nämlich die Erstellung des Vorschlages oder zumindest Zustimmung durch die Vorgesetzten, beizubehalten.

Aufgrund der schlüssigen und widerspruchsfreien Aussagen der Zeugin steht für den Dienstrechtssenat fest, dass die Beschuldigte wusste, dass die Direktorin von WW ihr vorgelegte Förderanträge in dem Vertrauen darauf abzeichnete, dass die jeweiligen unmittelbaren Vorgesetzten der zu fördernden Personen damit einverstanden sind."

Die Beschwerdeführerin habe es jedenfalls verabsäumt, aktiv die erforderliche Zustimmung des unmittelbaren Vorgesetzten des Ing. B. einzuholen. Hätte sie das getan, so hätte sie klar gewusst, ob er für oder gegen die Beförderung sei. Auch sei die Unkenntnis der Beschwerdeführerin von der ablehnenden Haltung des Dipl. Ing. S. für die belangte Behörde unglaubwürdig. Es habe nämlich die Zeugin B.E. über ein etwas lauteres Telefonat zwischen der Beschwerdeführerin und Dipl. Ing. S. berichtet, bei welchem es um die außerordentliche Stufenvorrückung für Ing. B. gegangen sei. Dabei habe sich die Beschwerdeführerin für Ing. B. eingesetzt.

Die Strafzumessung begründete die belangte Behörde damit, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Funktion als Personalleiterin eigenmächtig und ohne die erforderliche Zustimmung des zuständigen Vorgesetzten für ihren Lebensgefährten einen Förderantrag verfasst habe und diesen der Direktorin von WW vorgelegt habe, ohne diese auf die näheren Umstände hinsichtlich der fehlenden Zustimmung des unmittelbaren Vorgesetzten hinzuweisen. Für die belangte Behörde stehe fest, dass die Beschwerdeführerin vorsätzlich gehandelt habe, wobei dieses Handeln zweifellos nicht in der mildesten Form des Vorsatzes, dem dolus eventualis, erfolgt sei. Der Grad des Verschuldens sei als schwer einzustufen, weil die Umstände der Tat auf eine vorgefasste Absicht schließen ließen. Dieses Vorgehen stelle generell ein schweres Dienstvergehen dar, weil die Beschwerdeführerin in ihrer Funktion als Personalleiterin in einem sehr sensiblen Bereich tätig gewesen sei, der ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen ihr und der Direktorin von WW vorausgesetzt habe. Die verhängte Strafe sei angemessen, aber auch ausreichend, weil es in spezialpräventiver Hinsicht unwahrscheinlich erscheine, dass die Beschwerdeführerin eine derartige Tat wiederholen würde, zumal sie ihre Aufgaben als Personalleiterin über Jahre tadellos verrichtet habe und ihr nunmehr auch ein ganz anderer Aufgabenbereich in einer anderen Magistratsabteilung zukomme. Als mildernd sei zu berücksichtigen gewesen, dass die Beschwerdeführerin bis zur begangenen Dienstpflichtverletzung korrekt und tadellos ihren Dienst verrichtet habe, eine ausgezeichnete Dienstleistung erbracht habe und disziplinär unbescholten gewesen sei, sowie, dass sie sich seit der Tat wohlverhalten habe. Der Milderungsgrund, nach dem kein finanzieller Schaden entstanden sei, liege nicht vor. Auch eine überlange Verfahrensdauer sei insofern nicht gegeben, als die Dauer des Disziplinarverfahrens angesichts der in § 80 Abs. 1 DO 1994 festgelegten Bindungswirkung eines allfälligen strafgerichtlichen Urteils durch die Dauer des von der Staatsanwaltschaft geführten Verfahrens bestimmt worden sei. Als erschwerend sei der Umstand zu werten, dass die Beschuldigte eine Vorgesetztenfunktion inne gehabt habe.

Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Aktenvorlage, Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde und Durchführung einer mündlichen Verhandlung erwogen:

Die maßgeblichen Bestimmungen der Wiener Dienstordnung 1994, LGBl. Nr. 56, idF LGBl. Nr. 56/1994, lauten auszugsweise:

"Allgemeine Dienstpflichten

§ 18. (1) Der Beamte hat die ihm übertragenen Geschäfte unter Beachtung der bestehenden Rechtsvorschriften mit Sorgfalt, Fleiß und Unparteilichkeit zu besorgen. Er hat sich hiebei von den Grundsätzen größtmöglicher Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis leiten zu lassen.

(2) Der Beamte hat gegenüber den Vorgesetzten, den Mitarbeitern, den Parteien und Kunden ein höfliches und hilfsbereites Verhalten an den Tag zu legen. Er hat im Dienst und außer Dienst alles zu vermeiden, was die Achtung und das Vertrauen, die seiner Stellung entgegengebracht werden, untergraben könnte.

…

Dienstpflichten gegenüber dem Vorgesetzten

§ 20. (1) Der Beamte hat seine Vorgesetzten zu unterstützen und ihre Weisungen, soweit verfassungsgesetzlich nicht anderes bestimmt ist, zu befolgen."

Die Beschwerdeführerin hält den angefochtenen Bescheid im Wesentlichen deswegen für rechtswidrig, weil es weder eine konkrete schriftliche Regelung noch eine innerdienstliche Vorschrift dahingehend gegeben habe, dass für eine außerordentliche Stufenvorrückung die Zustimmung des Vorgesetzten erforderlich wäre. Auch die im Zuge des Disziplinarverfahrens vorgelegte allgemein geltende Richtlinie für Stufenvorrückungen sehe keine zwingende Bestimmung zur Einholung der Zustimmung eines Vorgesetzten vor. Die Zustimmung des Vorgesetzten für die ao. Stufenvorrückung sei deswegen keine Voraussetzung gewesen, weil der Vorgesetzte bereits angesichts der für die ao. Stufenvorrückung notwendigen ausgezeichneten Dienstbeurteilung des jeweiligen Mitarbeiters, welche vom Vorgesetzten zu erstellen und zu unterfertigen sei, davon ausgehen habe können, dass der betroffene Mitarbeiter - vorausgesetzt er erfülle die übrigen Voraussetzungen laut Förderrichtlinie - für die ao. Stufenvorrückung in Frage komme. Dies habe die belangte Behörde unter Missachtung der Verfahrensvorschriften nicht festgestellt.

Mit diesen Ausführungen zeigt die Beschwerdeführerin letztlich keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Die - insbesondere auf der Zeugenaussage der Zeugin DS beruhende - Beurteilung der belangten Behörde, dass es im Bereich von WW bisherige Übung gewesen sei, dass für eine außerordentliche Stufenvorrückung nur solche Mitarbeiter von der Personalabteilung vorgeschlagen werden, deren Vorrückung auch deren jeweiliger Vorgesetzter zugestimmt habe, kann nämlich nicht als unschlüssig oder rechtswidrig erachtet werden. Der Beschwerdeführerin wurde letztlich daher zu Recht der Vorwurf gemacht, dass sie Dr. DS nicht darauf hinwies, dass im Fall des Ing. B. eine Zustimmung des Vorgesetzten zur ao. Vorrückung nicht gegeben sei.

Wenn die Beschwerdeführerin meint, sie sei im vorliegenden Fall bloß der "verlängerte Arm" der Gewerkschaft gewesen, diese habe Ing. B. zur ao. Stufenvorrückung vorgeschlagen, so stellt sie damit nicht in Abrede, dass sie selbst den Antrag auf ao. Stufenvorrückung des Ing. B. der Direktorin von WW vorgelegt habe. Dass aber der Vorschlag der Gewerkschaft für sie bindend gewesen wäre, ist weder zu ersehen noch wird dies von der Beschwerdeführerin behauptet.

Daher kann der mit dem angefochtenen Bescheid erfolgte Beurteilung nicht als rechtwidrig erachtet werden, die Beschwerdeführerin habe ihre Dienstpflichten gemäß § 18 Abs. 1 erster Satz und § 18 Abs. 2 zweiter Satz sowie § 20 Abs. 1 erster Tatbestand verletzt, weil sie dadurch einen Sorgfaltsverstoß gegenüber ihrer Vorgesetzten, der Direktorin von WW begangen hat. Das Bestehen einer ausdrücklichen Rechtsvorschrift dahingehend, dass eine Vorrückung nur auf Vorschlag des Vorgesetzten erfolgen dürfe, war dafür nicht erforderlich.

Auch eine Rechtswidrigkeit der von der belangten Behörde im vorliegenden Fall in Ausübung ihres Ermessens verhängten Geldstrafe in der Höhe von 3,5 Monatsgehältern ist letztlich angesichts des der belangten Behörde vom Gesetz eingeräumten Ermessens nicht zu ersehen.

Soweit die Beschwerdeführerin meint, die belangte Behörde hätte die Verhängung einer bedingten Strafe in Betracht ziehen müssen, ist eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht zu ersehen, weil eine bedingte Strafe nach § 78 Abs. 1 DO 1994 nur in Betracht kommt, wenn es nicht der Vollstreckung der Strafe bedarf, um der Begehung von Dienstpflichtverletzungen durch andere entgegen zu wirken. Angesichts der Schwere der Tat musste vom Vorliegen dieser Voraussetzungen nicht ausgegangen werden.

Wenn die Beschwerdeführerin meint, die belangte Behörde habe den Milderungsgrund einer überlangen Verfahrensdauer nicht ins Kalkül gezogen, so wird letztlich damit im Hinblick darauf keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufgezeigt, dass die Benachrichtigung der Staatsanwaltschaft von der Einstellung des gegen die Beschwerdeführerin hinsichtlich der ihr hier vorgeworfenen Tat geführten Strafverfahrens bei der Disziplinarbehörde über den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin nach der Aktenlage offensichtlich am 22. Oktober 2009 und nochmals von der Staatsanwaltschaft am 3. November 2009 eingelangt ist. Angesichts des Umstandes, dass die gegenständliche Disziplinarrechtsangelegenheit nicht als besonders einfach qualifiziert werden kann, weil mehrere Vorwürfe zu beurteilen waren, sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Disziplinaranwältin gegen das Disziplinarerkenntnis erster Instanz Berufung erhoben haben sowie im Hinblick darauf, dass sowohl die Behörde erster Instanz als auch die belangte Behörde mündliche Verhandlungen durchgeführt haben, musste ein Milderungsgrund der überlangen Verfahrensdauer von der belangten Behörde nicht zwingend ins Kalkül gezogen werden.

Wenn die Beschwerdeführerin schließlich meint, die belangte Behörde hätte den Umstand, dass es im vorliegenden Fall nicht zum Eintritt eines Schadens gekommen sei, zu Unrecht nicht berücksichtigt, so ist auf die Beurteilung der belangten Behörde hinzuweisen, wonach unstrittig Ing. B. auf Grund des der Beschwerdeführerin mit dem angefochtenen Bescheid vorgeworfenen Vorschlages, höhergereiht wurde, wodurch jedenfalls ein erhöhter finanzieller Aufwand für die Stadt Wien bewirkt worden ist.

Eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides ist sohin nicht zu ersehen, weshalb die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen war.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008. Wien, am 5. September 2013