VwGH dismisses complaint; court finds labor dispatch exists based on true economic value and subordination.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 9. Mai 2008 wurde die Beschwerdeführerin - nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung - schuldig erkannt, sie habe es als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Z GmbH mit Sitz in W zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin im Betrieb in B mit Sitz in B 13 von einer näher bezeichneten Gesellschaft mit Sitz in Ungarn zur Arbeitsleistung überlassene ungarische Staatsangehörige beschäftigt habe, obwohl für diese keine der im Einzelnen näher genannten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen bzw. Bestätigungen ausgestellt gewesen seien, und zwar:

1. KA, ZB, RP, KS, ZT und LT zumindest bzw. jedenfalls am 12. September 2006;

2. GB und JT jeweils vom 22. Juli bis 12. September 2006 (gegen eine Entlohnung von 70.000 FT);

"(1) Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

(2) Arbeitskräfteüberlassung liegt insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkbesteller zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet."

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchen die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, m.w.N.).

Die Beschwerdeführerin verantwortet sich (auch) in der Beschwerde im Wesentlichen mit dem Vorliegen eines mit der E-Kft abgeschlossenen Werkvertrages sowie damit, dass die genannten ungarischen Arbeitskräfte ausschließlich bei diesem (ungarischen) Unternehmen beschäftigt gewesen seien.

Soweit die Beschwerdeführerin dazu die Mangelhaftigkeit des Ermittlungsverfahrens sowie der getroffenen Feststellungen im angefochtenen Bescheid rügt, ist ihr entgegen zu halten, dass die belangte Behörde alle für die rechtliche Beurteilung der vorliegenden Rechtssache erforderlichen Feststellungen getroffen hat. Zwar entspricht die daraus abgeleitete rechtliche Beurteilung nicht jener der Beschwerdeführerin, dieser Umstand allein macht das durchgeführte Ermittlungsverfahren aber nicht mangelhaft, weil die Ergebnisse der rechtlichen Subsumtion keine Tatsachenfeststellungen sind. Die Beschwerdeführerin unterlässt es im Übrigen, die von ihr vermissten Feststellungen konkret zu bezeichnen, wodurch sie die Relevanz des von ihr behaupteten Verfahrensmangels nicht dargelegt hat. Dasselbe gilt bezüglich der gerügten Unterlassung der Einvernahme des Geschäftsführers der E-Kft und des IG, der als Vorarbeiter der E-Kft "vor Ort" tätig gewesen sei, zumal nicht dargetan wird, auf Grund welcher Umstände die belangte Behörde daraus zu einem anderen, für die Beschwerdeführerin günstigeren Verfahrensergebnis gelangt wäre.

Auch die Beweiswürdigung der belangten Behörde begegnet keinen Bedenken, zumal in der Beschwerde konkrete Anhaltspunkte, die geeignet wären, Zweifel an der Schlüssigkeit der Überlegungen der belangten Behörde aufkommen zu lassen, nicht aufgezeigt werden (vgl. zum diesbezüglichen Umfang der Kontrollbefugnis des Verwaltungsgerichtshofes das hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 3. Oktober 1985, Zl. 85/02/0053).

Ausgehend von dem sohin unbedenklich festgestellten Sachverhalt erweist sich aber auch die rechtliche Beurteilung der belangten Behörde als zutreffend:

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt zu vergleichbaren Sachverhalten ausgesprochen, dass derartige einfache Hilfsarbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen, auch unabhängig vom Vorhandensein gewerberechtlicher Bewilligungen und der Vorlage von "Werkverträgen" in der festgestellten Konstellation kein selbständiges Werk darstellen können (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 15. Mai 2009, Zl. 2008/09/0121, mwN, auf welches zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird).

Liegt aber nach dem gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG zu berücksichtigenden wahren wirtschaftlichen Gehalt keine selbständige Tätigkeit vor, so kann auch eine Verletzung der in Art. 49 EGV garantierten Dienstleistungsfreiheit nicht vorliegen, zumal hinsichtlich der Merkmale etwa des AuslBG, des AÜG, der GewO und der hg. Rechtsprechung zur Abgrenzung von selbständiger zu unselbständiger Tätigkeit zwischen Unionsrecht und innerstaatlichem Recht kein Unterschied besteht, weil es allein auf das Unterordnungsverhältnis ankommt (vgl. mit näherer Begründung, auf die gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen wird, das hg. Erkenntnis vom 8. August 2008, Zl. 2008/09/0163, sowie das hg. Erkenntnis vom 29. Jänner 2009, Zl. 2008/09/0350, jeweils mwN).

Auch der Einwand, die belangte Behörde habe den Sachverhalt unter § 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG subsumiert, ohne die Subtatbestände zu konkretisieren, verfängt nicht, zumal im angefochtenen Bescheid - neben einer teilweisen Herabsetzung der Geldstrafen und einer Präzisierung der Strafsanktionsnorm - eine Bestätigung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses erfolgte, mit welchem in jedem der dreizehn Fälle ein Verstoß gegen § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG ausgesprochen worden war.

Letztlich kann auch der in der Beschwerde behauptete Ermessensexzess nicht erblickt werden: Es begegnet keinen Bedenken, wenn die belangte Behörde ausgehend von der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit der Beschwerdeführerin und unter Zugrundelegung "von durchschnittlichen Vermögensverhältnissen" der Beschwerdeführerin nach ihrem Ausscheiden als "langjährige Gesellschafterin und Geschäftsführerin der Z-GmbH" und einer Nettopension von EUR 1.091,-- angesichts der Beschäftigungsdauer der dreizehn ausländischen Arbeitskräfte von bis zu etwa 3,5 Monaten eine teilweise Herabsetzung der im erstinstanzlichen Verfahren verhängten Geldstrafen auf das (nunmehr nach der Beschäftigungsdauer gestaffelte) Ausmaß von EUR 2.400,-- bis EUR 4.200,-- (welche im unteren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens (von EUR 2.000,-- bis EUR 20.000,-- bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern nach § 28 Abs. 1 Z. 1 dritter Strafsatz) liegen, als angemessen erachtet hat.

Die Beschwerde erweist sich daher insgesamt als unbegründet und war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 455/2008, insbesondere deren § 3 Abs.2.

Wien, am 20. Juni 2011