VwGH dismisses appeal against administrative penalty for employing foreign workers without permits, ruling on objective liability.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug gemäß § 66 Abs. 4 AVG ergangenen angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer in Erledigung seiner Berufung gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von G. vom 22. Februar 2007 schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach außen hin berufenes Organ der (HT)GmbH mit Sitz in G. verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass dieses Unternehmen vier namentlich bezeichnete slowakische Staatsangehörige in der Zeit vom 13. bis 17. März 2006 als Monteure auf einer näher bezeichneten Baustelle beschäftigt habe, ohne dass für diese Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung ausgestellt gewesen sei; die Ausländer seien auch nicht im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines, einer Anzeigebestätigung oder einer Bewilligung als Schlüsselkraft, eines Niederlassungsnachweises oder einer "Niederlassungsbewilligung unbeschränkt" oder eines Aufenthaltstitels "Daueraufenthalt-EG" gewesen. Über den Beschwerdeführer wurden wegen dieser Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG insgesamt vier Geldstrafen in der Höhe von je 2.000,-- EUR (Ersatzfreiheitsstrafen jeweils 34 Stunden) verhängt.

Nach Darstellung des bisherigen Verwaltungsgeschehens stellte die belangte Behörde nachstehenden Sachverhalt fest (Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof, Schreibfehler im Original):

"Der Beschwerdeführer ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der (HT)GmbH mit Sitz in G. Geschäftszweig dieser Firma ist die Errichtung von Spielplatzsystemen für den Innenbereich.

Auch beim X Center W. wurde im Auftrag des Stammkunden (XY) die Planung eines Kinderlandes und sodann die Ausführung übernommen. Die Teile, welche von der Firma des Beschwerdeführers für die Errichtung eines Kinderlandes benötigt werden, werden von seiner Firma nicht selbst hergestellt, sondern in der Regel zugekauft.

Von der Firma des Beschwerdeführers wird nach entsprechender Auftragserteilung die Aufstellung der Spielplatzsysteme organisiert. Dazu werden die notwendigen Teile in Europa, vorwiegend England, Deutschland und auch der Slowakei angekauft. Von der Firma des Beschwerdeführers werden die gesamte Beschaffung und auch die Transportarbeiten, somit die gesamte Logistik übernommen. Die Montagearbeiten für ein Kinderland werden in der Regel von der slowakischen Firma, nämlich der (PW) s.r.o. durchgeführt.

Die (HT)GmbH selbst hat keine Montagetrupps, sondern werden die Montagearbeiten an den Spielplatzsystemen grundsätzlich mit Fremdfirmen durchgeführt. Für die Montagearbeiten am Spielplatzsystem im X-Center W., und zwar für die Montage von Strukturpolstern und Netzwänden wurde zwischen der (HT)GmbH und der Firma (PW) s.r.o. ein mit Werkvertrag überschriebener Vertrag unterzeichnet. Vertragsgegenstand ist die Montage von Strukturpolsterung und Netzwänden für den Kunden X-Center W. Festgelegt wurde, dass durch die Monteure PM, ML, JR und ET, in der Zeit von 13. bis 29. März 2006 die Montagearbeiten durchgeführt werden. Für die Durchführung sämtlicher Leistungen wurde ein Stundenlohn von 15 Euro netto pro Mann vereinbart. Jeder Monteur muss genaue Stundenaufzeichnungen mit Angabe von Pausen und freien Tagen führen. Weitere Punkte der Vereinbarung betreffen Nächtigung und Reisekosten. In Punkt 3.1. wird festgehalten, dass die Bezahlung der Löhne nach Abschluss der Arbeiten erfolgt. Eine Rechnungsstellung erfolgt durch die (PW) s.r.o.

Herr SS ist einer von zwei Monteuren, die bei der Firma (HT)GmbH beschäftigt sind. Die weiteren Monteure, die zur Errichtung eines Kinderlandes notwendig sind, werden von der Firma (PW) s.r.o. gestellt. Herr SS arbeitet gemeinsam mit diesen Monteuren auf der jeweiligen Baustelle. Er selbst ist zuständig für den Baustellenablauf und hat die Aufsicht darüber, dass alles in Ordnung ist. Die ausländischen Monteure der Firma (PW) s.r.o. erhalten die Anweisungen von Herrn SS. Er kontrolliert auch sämtliche Tätigkeiten dieser ausländischen Monteure.

Auf der Baustelle im X-Center W. wurden von der Firma (PW) s. r.o. die im Vertrag bezeichneten slowakischen Staatsangehörigen eingesetzt.

Den Auftrag für die Arbeiten beim X-Center in W. hat Herr SS vom Beschwerdeführer erhalten. Er selbst hat jeden Tag auf dieser Baustelle gearbeitet, welche in 10 Tagen abzuschließen war. Die Arbeitszeiten auf der Baustelle haben von 8.30 Uhr bis ca.

19.30 Uhr betragen. Auch zu diesen Zeiten haben die Monteure der (PW) s.r.o. gearbeitet. Die Pläne für die Errichtung des Kinderlandes hat Herr SS verwahrt. Die Monteure selbst haben keine Pläne gehabt, sondern haben in die Pläne bei Herrn SS Einsicht genommen. Herr SS hat die entsprechenden Arbeitsanweisungen gegeben und hat auch über die Arbeitsabläufe und zwar die Reihenfolge der Errichtung der Stahlkonstruktionen und Strukturpolster und Netztrennwände entschieden. Das notwendige Handwerkzeug haben die slowakischen Monteure selbst mitgebracht. Elektrowerkzeug, Sägen, Winkelschleifer und dergleichen wurden von der Firma (HT) gestellt. Außerdem wurde den slowakischen Monteuren ein Auto von der (HT)GmbH zur Verfügung gestellt. Die Monteure wurden von der (HT)GmbH in einem nahe gelegenen Hotel untergebracht. Diese Unterkunft wurde von der Firma des Beschwerdeführers bezahlt und sodann an die (PW) s.r.o. weiterverrechnet."

Nach Zitierung der bezughabenden gesetzlichen Bestimmungen führte die belangte Behörde im Wesentlichen rechtlich aus, ungeachtet dessen, dass im vorliegenden Fall eine vertragliche Vereinbarung ("Werkvertrag") vorliege, sei dennoch von einer Arbeitskräfteüberlassung auszugehen. Den Verfahrensergebnissen folgend sei von den slowakischen Staatsangehörigen kein abweichendes, unterscheidbares Werk hergestellt worden, sondern seien diese an den grundsätzlich von der vom Beschwerdeführer vertretenen Gesellschaft gegenüber deren Kunden zu erbringenden Leistungen beteiligt gewesen.

Auf Grund der Ausführungen des einvernommenen Monteurs der vom Beschwerdeführer vertretenen Gesellschaft stehe fest, dass den slowakischen Monteuren hinsichtlich der Werkentstehung keine Dispositionsgewalt zugekommen sei. Dieser Monteur habe selbst den slowakischen Staatsangehörigen anhand der vorliegenden Pläne die entsprechenden Arbeitsanweisungen gegeben und über Arbeitsabläufe und Reihenfolge der Errichtung der Stahlkonstruktionen und Strukturpolster sowie Netztrennwände entschieden. Daraus sei ersichtlich, dass die slowakischen Monteure ihre Arbeitsleistungen vorwiegend am Material der vom Beschwerdeführer vertretenen Gesellschaft durchgeführt hätten.

Den Aussagen dieses Monteurs zufolge seien auch die zur Arbeitserbringung notwendigen Maschinen den Ausländern von seiner Firma (der vom Beschwerdeführer vertretenen Gesellschaft) zur Verfügung gestellt worden. Die slowakischen Monteure seien somit den Weisungen des Vorarbeiters der vom Beschwerdeführer vertretenen Gesellschaft unterlegen gewesen, welcher auch deren Arbeitsleistung entsprechend kontrolliert habe. Im Hinblick auf den Umstand, dass die slowakischen Monteure den Weisungen dieses Vorarbeiters unterstanden hätten und von diesem beaufsichtigt und kontrolliert worden seien, sowie dem Umstand, dass ihnen ein Firmenauto der vom Beschwerdeführer vertretenen Gesellschaft zur Verfügung gestellt worden sei und auch die Nächtigungsmöglichkeiten entsprechend organisiert worden seien, sei von einer organisatorischen Eingliederung dieser ausländischen Arbeiter in den Betrieb der vom Beschwerdeführer vertretenen Gesellschaft auszugehen gewesen.

Für die einwandfreie Ausführung der Montage sei die vom Beschwerdeführer vertretene Gesellschaft ihrem Kunden verantwortlich gewesen. Zusammenfassend sei daher festzustellen, dass sämtliche der in § 4 Abs. 2 Z. 1 bis 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes (AÜG) genannten Punkte grundsätzlich als erfüllt zu bewerten seien, weshalb von Arbeitskräfteüberlassung auszugehen gewesen sei. Da gemäß § 2 Abs. 3 lit. c AuslBG im Falle des Einsatzes überlassener Arbeitskräfte auch der Beschäftiger dem Arbeitgeber gleichzuhalten sei und für den Einsatz der slowakischen Arbeitskräfte nachweislich keine arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien, sei dem Beschwerdeführer die gegenständliche Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht anzulasten.

Im Hinblick auf den Umstand, dass es sich im gegenständlichen Fall um den Einsatz überlassener Arbeitskräfte und nicht um eine Entsendung ausländischer Arbeitskräfte handle, gehe das Berufungsvorbringen, wonach gegen direkt anzuwendendes Gemeinschaftsrecht (Art. 49 EGV) verstoßen werde, ins Leere.

Unter Verweis auf § 5 Abs. 1 VStG nahm die belangte Behörde die Verschuldensform der Fahrlässigkeit an, wobei der Beschwerdeführer nicht ausreichend habe glaubhaft machen können, dass ihn an der Übertretung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe, zumal nach den gesetzlichen Vorschriften auch für den Arbeitgeber grundsätzlich die Verpflichtung bestehe, sich laufend mit den Normen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vertraut zu machen. Bestünden über den Inhalt der Verwaltungsvorschrift Zweifel, sei der Gewerbetreibende verpflichtet, hierüber bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen. Wenn er dies unterlasse, vermöge ihn die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von seiner Schuld zu befreien. Der Beschwerdeführer habe sich damit verantwortet, dass es sich gerade beim Ausländerbeschäftigungsrecht um eine komplexe Rechtsmaterie handle, die de facto unüberschaubar sei, weshalb ein ihm nicht vorwerfbarer Rechtsirrtum vorgelegen sei. Einen solchen habe der Beschwerdeführer zwar ins Treffen geführt, aber nicht konkret dargelegt, worin dieser gelegen sein solle, zumal er selbst bezüglich des Einsatzes der slowakischen Monteure für die gegenständlichen Montagearbeiten nicht konkret eine Auskunft der zuständigen Stelle oder sonst bezüglich des Arbeitseinsatzes irgendwelche Rechtsauskünfte eingeholt habe. Der Beschwerdeführer habe daher die Unkenntnis der Vorschriften des AuslBG selbst zu verantworten, da er nicht jene atypischen Umstände vorgebracht oder glaubhaft gemacht habe, die ein Verschulden an der Verletzung der gegenständlichen Verwaltungsvorschrift hätte ausschließen können. Im Übrigen legte die belangte Behörde ihre Strafbemessungsgründe dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher die Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte, und legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Aussetzung des Verfahrens mit Beschluss vom 16. September 2010 nach dem nunmehrigen Ergehen des Urteils des EuGH vom 10. Februar 2011 in den verbundenen Rechtssachen Vicoplus SC PUH, C-307/09, BAM Vermeer Contracting sp. zoo, C-308/09, und Olbek Industrial Services sp. zoo, C- 309/09, gegen Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, und der Zurückziehung des an den EuGH gerichteten Vorlageantrages des unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Salzburg in der Rechtssache C-241/10, erwogen:

Gemäß § 2 Abs. 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der Fassung BGBl. I Nr. 101/2005, gilt als Beschäftigung die Verwendung