Administrative court denies suspension of CO2 emission certificate delivery due to lack of overriding public interest.

Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG wird dem Antrag nicht stattgegeben.

Mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 9. September 2011 wurden die Emissionen für die von der Antragstellerin betriebene Anlage für das Jahr 2009 festgelegt.

In der dagegen erhobenen Beschwerde wurde auch die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung beantragt und dies damit begründet, dass nicht zu ersehen sei, welche öffentlichen Interessen der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung entgegenstünden bzw. wären solche nicht zwingend. Der Vollzug des angefochtenen Bescheides habe zur Folge, dass die Antragstellerin

60.640 Tonnen CO2-Emissionszertifikate (in der Folge: Zertifikate) abgeben müsse, die anschließend zu löschen seien. Die Bilanzierung - völkerrechtlich verbindliche Meldung der CO2- Emissionen im Rahmen des Kyoto-Abkommens durch Übermittlung der "Treibhausgasinventur" - sei bereits erfolgt. Die im öffentlichen Interesse gelegene Anerkennung als nicht emittierte CO2-Emissionen sei zum Schaden der Republik nicht erfolgt. Der Zweck des Vollzugs des angefochtenen Bescheides könne ausschließlich in der Abgabe der Zertifikate liegen, die dann der Antragstellerin nicht mehr zur Verfügung stünden. Wegen der Möglichkeit, am Markt Zertifikate zuzukaufen, könne der bereits stattgefundene CO2-Ausstoß nicht mehr zurückgehen. Es werde ein reiner Formalakt vollzogen, der für die Antragstellerin kostspielig sei, jedoch nicht zu einer Verringerung der erfolgten Emissionen führe. Es gehe nicht um Umwelt- oder Klimaschutz. Das Vorliegen eines öffentlichen Interesses an der Vollstreckung des angefochtenen Bescheides sei zu verneinen. Einem öffentlichen Interesse am "geordneten Vollzug des Emissionshandelssystems" (in der Folge: System) sei zu entgegnen, dass dieses System durch den Vollzug des angefochtenen Bescheides genauso wenig wie durch den Nichtvollzug beeinträchtigt sei; in beiden Fällen werde dem System entsprochen. Aus dem gleichen Grund bestehe kein allfälliges öffentliches Interesse an einem fairen Wettbewerb, da sowohl Vollzug als auch Nichtvollzug vom System gedeckt seien und im Fall der Gewährung der aufschiebenden Wirkung allenfalls ein Zinsgewinn für die Antragstellerin entstehe. Unter Berücksichtigung des momentanen Marktwertes der Zertifikate und dem aktuell äußerst niedrigen Zinsniveau könne dieser Zinsgewinn keinesfalls eine Größenordnung erreichen, die zur Wettbewerbsverzerrung auch nur annähernd geeignet sei. Es bestehe bereits jetzt eine Wettbewerbsverzerrung zu Ungunsten der Antragstellerin, die sich durch den Vollzug noch verschärfen werde. Wenn nicht einmal irgendein öffentliches Interesse an der Vollstreckung des angefochtenen Bescheides vorliege, könne schon gar nicht von zwingenden öffentlichen Interessen gesprochen werden.

Der Vollzug des angefochtenen Bescheides sei mit einem unverhältnismäßigen Nachteil verbunden, da er die Antragstellerin mit ausnehmend hohen zusätzlichen (im Antrag näher bezifferten) Kosten belaste, weil sie weitere Zertifikate zukaufen müsse. Im Fall der Nicht-Entrichtung der Zertifikate drohten Sanktionszahlungen. Bei Nichtstattgebung des Antrages seien Zertifikate abzugeben, die danach zu löschen seien. Sie würden vernichtet und seien nicht länger rechtlich existent. Es drohe somit ein unwiederbringlicher Schaden. Selbst wenn die Zertifikate nicht gelöscht würden, würden sie ungültig und wertlos. Bei Abgabe der Zertifikate sei kein rentabler Betrieb mehr möglich, es müsse eine nicht bloß unbedeutende Menge an Fremdkapital aufgenommen werden. Der Ersatz der Vollzugsfolgen nach § 63 Abs. 1 VwGG bzw. ein aus dieser Bestimmung erwachsender Anspruch auf das geldwerte Äquivalent erschwere die Rechtsverfolgung dieses Anspruches. Der Zinsverlust hänge von der Verfahrensdauer ab, sodass der verlangten Konkretisierungsdichte in Bezug auf einen unverhältnismäßigen Nachteil nicht entsprochen werden könne. Mit dem Anspruch aus § 63 Abs. 1 VwGG sei die Antragstellerin auf ein Verfahren gemäß Art. 137 B-VG verwiesen, wobei sich dieses nur auf öffentlich-rechtliche Ansprüche beziehe. Bei einem Zinsverlust, der typischerweise kein öffentlich-rechtlicher Anspruch sei, sei dies zu bezweifeln. Die Unverhältnismäßigkeit des (näher bezifferten) Zinsverlustes ergebe sich aus der Unwiederbringlichkeit, da § 63 Abs. 1 VwGG keinen ausreichenden Titel darstelle. In einem Verfahren nach dem Amtshaftungsgesetz treffe die Antragstellerin die Beweislast für Rechtswidrigkeit und Verschulden. Ebenso wäre die belangte Behörde nicht verpflichtet, den allfälligen Wertverlust der Zertifikate zu ersetzen.

Zunächst machten keine zwingenden öffentlichen Interessen die sofortige Umsetzung des angefochtenen Bescheides notwendig. Auf Grund der geradezu wirtschaftlich bedrohlichen Folgen überwiege das Interesse der Antragstellerin an der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung.

Die belangte Behörde erstattete eine Stellungnahme zum Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung und brachte im Wesentlichen vor, dass der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung mehrere, jeweils zwingende Interessen entgegenstünden. Durch die rechtswidrige Emissionsmeldung erhalte die Republik Österreich weniger Zertifikate zurück. Dies wirke sich unmittelbar negativ auf die Kyoto-Emissionsbilanz aus, wodurch das Erreichen des völkerrechtlich verbindlichen Kyoto-Ziels erschwert werde. Die Republik müsse bei Unterlassen der Zertifikatabgabe entweder zusätzliche Maßnahmen, die mit privaten und/oder öffentlichen Mitteln finanziert werden müssten, durchführen oder es müssten über den internationalen Markt Zertifikate aus Budgetmitteln angekauft werden.

Die aufschiebende Wirkung würde selbst im Fall des späteren Obsiegens der belangten Behörde zu signifikant höheren Kosten führen, die von der Antragstellerin nicht refundiert werden müssten. Durch die rechtswidrige Emissionsmeldung seien Wettbewerbsverzerrungen entstanden, welche insbesondere Mitbewerber im Sektor der Antragstellerin signifikant benachteiligten. Mit dem angefochtenen Bescheid werde die rechtswidrige Emissionsmeldung richtig gestellt, sonst wäre die Konsistenz des Zuteilungssystems und das Funktionieren des Zertifikatsystems beeinträchtigt.

Dass der Vollzug des angefochtenen Bescheides keine Auswirkungen auf das österreichische Kyoto-Ziel habe, sei unrichtig. Eine Rückgabe zum aktuellen Zeitpunkt bzw. zum 30. April 2012 als maßgeblichen Stichtag hätte zwar keine Auswirkung auf die Bilanzierung für 2009, doch würde sich die Rückgabe positiv auf die Bilanzierung des Gesamtzeitraumes 2008 - 2012 auswirken und den Ausfall 2009 kompensieren. Die Nicht-Rückgabe von Zertifikaten führe zu Mehremissionen von Treibhausgasen. Auch wenn keine Reduktion der Emissionen der gegenständlichen Anlage stattfinde, gebe es eine solche notwendigerweise in einer anderen Anlage.

Die Rückgabe unrechtmäßig abgezogener bzw. einbehaltener Zertifikate betreffe notwendigerweise den Klimaschutz. Die Ausführungen der Antragstellerin zur "Unterallokation" seien irreführend, weil die kostenlose Zuteilung gerade nicht der Deckung des Bedarfes sondern der Anreizsetzung zur Treibhausgasreduktion diene. Im Übrigen habe die Antragstellerin mehr Zertifikate erhalten als benötigt. Zusammenfassend handle es sich beim Vollzug des angefochtenen Bescheides keinesfalls um einen "reinen Formalakt".

Durch den Vollzug des angefochtenen Bescheides erleide die Antragstellerin keinen Nachteil, es werde lediglich ein ungerechtfertigter Vorteil rückgängig gemacht. Die Abgabe der Zertifikate sei gemäß § 32 Abs. 1 EZG 2011 auch nicht wie von der Antragstellerin behauptet "sofort", sondern erst zum 30. April 2012 erforderlich. Dem behaupteten unverhältnismäßigen Nachteil liege ein überhöhter Marktpreis, eine Zusammensetzung verschiedener Festsetzungsbescheide und allfällige Sanktionszahlungen zugrunde. Beim angefochtenen Bescheid gehe es aber ausschließlich um die Rückgabe von Zertifikaten für das Jahr 2009. Im Falle des Obsiegens erhalte die Antragstellerin jeweils gültige Zertifikate bzw. deren aktuellen Marktwert ersetzt. Dies entspreche dem in § 63 Abs. 1 VwGG begründeten Rechtsanspruch auf Herstellung des rechtmäßigen Zustandes. Im Übrigen drohe angesichts der Einkommens- und Vermögenssituation kein unverhältnismäßiger Nachteil.

Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG hat der Verwaltungsgerichtshof auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, insoweit dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung aller berührten Interessen mit dem Vollzug oder mit der Ausübung der mit Bescheid eingeräumten Berechtigung durch einen Dritten für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.

Im Verfahren über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung hat der Verwaltungsgerichtshof die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides nicht zu prüfen. Dies bleibt dem ordentlichen Verfahren vorbehalten (vgl. dazu den hg. Beschluss vom 20. Oktober 2010, Zl. AW 2010/07/0037, mwN). Insofern sind die Frage der Anerkennung der CO2-Senke und die Abzugsfähigkeit dieses CO2 im Rahmen der Entscheidung über die aufschiebende Wirkung nicht zu berücksichtigen.

Beim Zertifikathandel handelt es sich um ein ökonomisches Anreizsystem, das dem Umwelt- und Klimaschutz dienen soll; damit liegt unmittelbar in diesem System ein öffentliches Interesse. Freilich besteht dieses öffentliche Interesse unabhängig vom tatsächlichen Erreichen von CO2-Reduktionszielen, sodass ein Einhalten der Regeln des Zertifikatesystems jedenfalls geboten ist. Dass bereits stattgefundene Emissionen nicht rückgängig zu machen sind, steht dem Interesse an der rechtmäßigen Bilanzierung vergangener Abrechnungszeiträume somit nicht entgegen.

Der Vollzug des Bescheides an sich ist noch kein Nachteil im Sinne des § 30 Abs. 2 VwGG, sofern dadurch nicht der Rechtsschutz der Partei dauernd wesentlich beeinträchtigt wird. Ein bloßer Vermögensnachteil, der im Falle des Obsiegens vor dem Verwaltungsgerichtshof im Wesentlichen wieder ausgeglichen werden kann, muss daher für sich allein genommen noch kein unverhältnismäßiger Nachteil im Sinne des § 30 Abs. 2 VwGG sein, sofern nicht besondere Umstände hinzutreten (vgl. etwa den hg. Beschluss vom 10. Mai 2006, Zl. AW 2006/08/0013). Die Abgabe der Zertifikate und unmittelbar damit verbundene vermögensrechtliche Nachteile alleine vermögen eine Gewährung der aufschiebenden Wirkung somit nicht zu begründen.

Für die Antragstellerin ist in § 63 Abs. 1 VwGG ein Rechtsanspruch darauf begründet, dass die Verwaltungsbehörden in dem betreffenden Fall mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes entsprechenden Rechtszustand herstellen (vgl. den hg. Beschluss vom 29. Dezember 1987, Zl. AW 87/05/00029). Dabei kommt auch ein geldwertes Äquivalent in Betracht.

Letztlich kann der Nachteil nur in einem Zinsenverlust bestehen, dessen Unbeachtlichkeit in Bezug auf seine Höhe von der Antragstellerin selbst dargetan wurde, sodass ein unverhältnismäßiger Nachteil gerade nicht vorliegt. Schließlich verweist die Antragstellerin selbst auf einen erheblichen Zertifikatüberschuss am Markt, die Möglichkeit am Markt Zertifikate zuzukaufen, sowie die aktuelle Wirtschafts- und Marktlage und das "aktuell äußerst niedrige Zinsniveau". Ebenso kann dann auch der Zinsverlust bzw. der Aufwand für Fremdkapital "keinesfalls eine Größenordnung erreichen, die zur Wettbewerbsverzerrung auch nur annähernd geeignet wäre". Mit diesem Vorbringen sind somit erhebliche Kreditkosten nicht dargetan. Im Übrigen weist die belangte Behörde in ihrer Stellungnahme zutreffend auf die aktuelle Marktentwicklung (Handelspreis für Zertifikate) hin.

Die Kosten der abzugebenden Zertifikate sind somit im Ergebnis ebenso wie Hinweise auf einen rentablen Betrieb nicht weiter zu berücksichtigen. Allfällige Rentabilitätsüberlegungen sind durch das Anreizsystem freilich insofern beabsichtigt, als bei entsprechenden Kosten der erforderlichen Zertifikate zur Reduktion der Emissionen motiviert werden soll.

Nachdem alleine die unmittelbaren Folgen des Vollzuges des angefochtenen Bescheides zu berücksichtigen sind (vgl. etwa den hg. Beschluss vom 12. November 2007, Zl. AW 2007/07/0059), können drohende Verwaltungsstrafen sowie Sanktionszahlungen der Nichtstattgebung ebenfalls nicht entgegenstehen.

Dem Antrag musste daher ein Erfolg versagt bleiben.

Wien, am 31. Jänner 2012