Enforcement of order to demolish unauthorized extension despite substitution of windows with foil-covered frames

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Bauoberbehörde für Wien vom 27. Juni 2007 wurde dem Beschwerdeführer als Eigentümer des Gebäudes auf der Liegenschaft K.R. P.86 gemäß § 129 Abs. 10 Bauordnung für Wien (BO) der Auftrag erteilt, den ohne baubehördliche Bewilligung errichteten Zubau an der Nordseite des Gebäudes, die im Anschluss an diesen Zubau bestehende vorschriftswidrige fassadenartige Außenwand (bestehend aus Sockel, Pfeiler- und Sturzmauerwerk und Fensteröffnungen) und die vorschriftswidrige Pflanzenwanne, die anschließend an den raumbildenden Zubau und die fassadenartige Außenwand auf dem darunter befindlichen vorschriftswidrigen Kellergeschoß aufgelagert sei, binnen sechs Monaten ab Rechtskraft des Bescheides abzutragen. Die vom Beschwerdeführer gegen diesen Bescheid an den Verwaltungsgerichtshof erhobene Beschwerde wurde mit hg. Erkenntnis vom 6. Juli 2010, Zl. 2007/05/0210, auf das insoweit verwiesen wird, als unbegründet abgewiesen.

Mit Verfahrensanordnung des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 25, vom 28. Oktober 2010, wurde dem Beschwerdeführer die Ersatzvornahme angedroht und eine Paritionsfrist von 12 Wochen eingeräumt.

Mit Schreiben vom 12. November 2010 legte der Beschwerdeführer eine Stellungnahme des Zivilingenieurs für Bauwesen DI S. vor, in welcher dieser mitteilte, dass der Unabhängige Verwaltungssenat im Rahmen eines Verfahrens bei einem Ortsaugenschein am 4. Juni 2010 festgestellt habe, dass kein raumbildender Zubau mehr an der Nordseite existiere. Der Beseitigungsauftrag könne daher als erledigt betrachtet werden.

Mit Schreiben vom 3. Februar 2011 ersuchte die Magistratsabteilung 37 auf Grund des Ergebnisses einer Erhebung am 2. Februar 2011, das gezeigt habe, dass der Zubau an der Nordseite raumbildend sei, die Magistratsabteilung 25 um die Weiterführung des Vollstreckungsverfahrens.

Mit Vollstreckungsverfügung des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 25, vom 9. März 2011 wurde gemäß § 4 Abs. 1 VVG die zwangsweise Durchführung des behördlichen Auftrages vom 27. Juni 2007 durch Ersatzvornahme angeordnet.

In der dagegen erhobenen Berufung brachte der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, dass der widerrechtliche Zustand alleine durch die Tatsache entstanden sei, dass in eine bewilligte überdachte Terrasse nachträglich Fenster eingebaut worden seien und damit ein raumbildender Zubau entstanden sei, der einer Bewilligung bedurft hätte. Zwischenzeitlich seien die Fenster samt Stöcken komplett entfernt worden, weshalb der raumbildende Zubau nicht mehr vorhanden sei, wobei lediglich die Beifügung "raumbildend" die Widerrechtlichkeit definiere. Damit sei weder der vorschriftswidrige Zubau noch die fassadenartige Außenwand vorhanden. Dadurch werde die Anordnung der Abtragung der Pflanzenwanne gegenstandslos, da sich diese auf die Auflagerung auf widerrechtlichen Bauteilen begründe. Das Untergeschoß sei nicht untersagt worden, sondern nur die an den Keller angrenzenden unterirdischen Baulichkeiten, welche zwischenzeitlich rückgebaut worden seien, und gelte daher als bewilligt. Abgesehen davon sei das Untergeschoß schon mit Bescheid vom 4. Februar 1999 bewilligt worden. Die Pflanzenwanne bilde gemeinsam mit der Sockelmauer die einzige Absturzsicherung von der Terrasse. Die Folge eines Abbruches dieser Bauteile wäre eine unmittelbare Gefahr für Leib und Leben. Dieses Vorbringen werde durch eine beigelegte Ziviltechniker-Bestätigung des DI S. vom 23. März 2011 untermauert.

Nach Durchführung eines Ortsaugenscheines durch die Magistratsabteilung 37 teilte diese der belangten Behörde mit Schreiben vom 2. Mai 2011 mit, dass der Zubau und die fassadenartige Außenwand weiterhin bestünden. Es seien zwar die Fenster samt Fensterstöcken entfernt, aber stattdessen Holzrahmen mit Folienbespannungen in den Fensteröffnungen hergestellt worden. Zusätzlich sei eine leicht demontierbare Überdachung auf die fassadenartige Außenwand aufgesetzt worden. Diese Abänderungen würden weder den Zubau in seinen Ausmaßen ändern noch eine Abweichung von den Ausmaßen im Entfernungsauftrag darstellen. Die Pflanzenwanne sei auf einem konsenslosen Teil der unterkellerten Terrasse aufgelagert und daher vom vorschriftswidrigen Kellergeschoß technisch trennbar. Eine nachträgliche Baugenehmigung sei nicht erteilt worden und ein Ansuchen dafür auch nicht anhängig.

Dazu wurde dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 18. Mai 2011 Parteiengehör gewährt.

In einer Stellungnahme vom 6. Juni 2011 brachte der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, die nicht unterzeichnete Stellungnahme eines Werkmeisters der Baubehörde vom 2. Mai 2011 könne einer Ziviltechnikerbestätigung, welche mittels Rundsiegels zur öffentlichen Urkunde geworden sei, nicht annähernd gleichwertig sein. Gegenstand des Abbruchbescheides sei, dass durch den Einbau von Fenstern aus der an sich vorschriftsgemäßen, überdachten Terrasse ein "raumbildender Zubau" geworden sei. Die nachträglich eingesetzten Fenster seien zwischenzeitlich entfernt worden, weshalb der Umstand der Raumbildung, der die Vorschriftswidrigkeit begründe, kein Kriterium mehr darstelle. Es sei damit wieder eine überdachte Terrasse wie zuvor gegeben, welche den Vorschriften entsprechend zulässig und auch Gegenstand der Einreichpläne gewesen sei. Hinsichtlich der fassadenartigen Außenwand bestehe völlige Unklarheit darüber, welche Bauteile vorschriftsgemäß seien, zumal Unklarheit über die Auslegung des Wiener Kleingartengesetzes herrsche. Die provisorische Abdeckung von Öffnungen oder Pergolakonstruktionen mit Baufolie stelle ein Bauprovisorium und keinen Endzustand dar. Im Übrigen werde der Begriff einer "fassadenartigen Außenwand" erfunden, welcher weder durch gesetzliche Regelung definiert noch sonst irgendwie erfasst sei, weshalb es dem Beschwerdeführer auch nicht möglich sei, die an sich zulässige Überdachung der Terrasse baulich anders zu gestalten. Die Argumentation zur Vorschriftswidrigkeit der Pflanzenwanne, es handle sich um ein vorschriftswidriges Kellergeschoß, ebenso wie die Annahme einer technischen Trennbarkeit seien nicht nachvollziehbar. Sei die Pflanzenwanne technisch trennbar, sei ein Argument eines allenfalls vorschriftswidrigen Unterbaus überflüssig. Werde die Argumentation der Auflagerung auf einem vorschriftswidrigen Unterbau ins Treffen geführt, sei die technische Trennbarkeit überflüssig. Auch müsse die technische Trennbarkeit schon insofern ins Leere gehen, da die Pflanzenwanne einen untrennbaren Teil der gesetzlich erforderlichen Absturzsicherung der überdachten Terrasse darstelle.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurde die Berufung als unbegründet abgewiesen.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, der Beschwerdeführer irre, wenn er vermeine, der raumbildende Zubau bestehe nicht mehr, weil anstelle der entfernten Fenster und Fensterstöcke nunmehr Holzrahmen mit Folienbespannungen angebracht worden seien, da durch die Holz- und Folienkonstruktion die Eigenschaft "raumbildend" nicht verlorengehe und der Bauteil weiterhin als konsenslos errichteter Zubau zu qualifizieren sei.

Der Auftrag, die Außenwandkonstruktion zu entfernen, werde nicht dadurch obsolet, dass anstelle von Fenstern und Fensterstöcken nunmehr Holzrahmen samt Folienbespannungen eingesetzt und zusätzlich eine leicht demontierbare und damit jederzeit wieder abnehmbare Überdachung auf die fassadenartige Außenwand aufgesetzt worden sei. Ob hinsichtlich des Zubaus und der Außenwandkonstruktion die angebrachten Holzrahmen und Folienbespannungen als Provisorium gedacht seien, sei bei der Beurteilung der Frage nach der Erfüllung des Bauauftrages rechtlich ohne Belang.

Der Titelbescheid trage ausschließlich die Entfernung der Pflanzenwanne und nicht auch des vorschriftswidrigen Kellergeschoßes, auf dem die Wanne gelagert sei, auf. Dieser vom Beschwerdeführer thematisierte Bauteil sei nicht Gegenstand des Vollstreckungsverfahrens. Dass diese Pflanzenwanne nicht entfernt worden sei, hätten die baupolizeilichen Ermittlungen der Magistratsabteilung 37 ergeben und sei vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten worden.

Die dem Beschwerdeführer im Wege des Parteiengehörs zur Kenntnis gebrachte Stellungnahme vom 2. Mai 2011 lasse auch ohne die persönliche Unterschrift des Abteilungsleiters erkennen, dass sie der Bezirksstelle der Baupolizei für den 13. Bezirk, Magistratsabteilung 37, zuzurechnen sei. Diese Stellungnahme gebe Wahrnehmungen eines Amtsorganes der Baupolizei, die dieses in Ausübung seiner dienstlichen Tätigkeit beim am 29. April 2011 durchgeführten Ortsaugenschein gemacht habe, wieder und unterliege der freien Beweiswürdigung der Behörde. Danach sei keiner der drei Punkte des Titelbescheides erfüllt. Die im Zuge dieser Erhebungen aufgenommenen Farbfotos würden diese von der Magistratsabteilung 37 getroffenen Feststellungen dokumentieren. Es bestehe daher kein Zweifel, dass der konsensgemäße Zustand nicht wieder hergestellt worden sei.

Der Beschwerdeführer wende sich gegen die gesamte baupolizeiliche Stellungnahme, indem er die im rechtskräftigen und vollstreckbaren Titelbescheid getroffenen Anordnungen in Frage stelle. Ein rechtskräftiger Titelbescheid könne im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens, bei unverändert gebliebenem Sachverhalt, nicht mehr bekämpft werden. Von einem unverändert gebliebenen Sachverhalt sei auszugehen, da sich herausgestellt habe, dass die vorschriftswidrigen Baulichkeiten weder entfernt noch für diese eine nachträgliche Baugenehmigung erteilt worden oder ein Ansuchen um Erteilung der nachträglichen Baugenehmigung anhängig sei.

Soweit sich das Berufungsvorbringen gegen den rechtskräftigen und vollstreckbaren Titelbescheid richte, gehe dieses Vorbringen also ins Leere, soweit die Erfüllung des verfahrensgegenständlichen Titelbescheides behauptet werde, habe sich dieses Vorbringen als nicht richtig herausgestellt. Die Voraussetzungen für die Vollstreckung im Wege der Ersatzvornahme seien daher gegeben.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Beschwerdeführer hat repliziert.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Gemäß § 7 Abs. 1 Z 4 AVG haben sich Verwaltungsorgane der Ausübung ihres Amtes zu enthalten und ihre Vertretung zu veranlassen im Berufungsverfahren, wenn sie an der Erlassung des angefochtenen Bescheides oder der Berufungsvorentscheidung mitgewirkt haben, sowie gemäß Z 3, wenn sonstige wichtige Gründe vorliegen, die geeignet sind, ihre volle Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen. Die Befangenheit ist gemäß § 53 Abs. 1 AVG auch auf Amtssachverständige anzuwenden.

Gemäß § 10 Abs. 2 VVG kann Berufung gegen eine nach diesem Bundesgesetz erlassene Vollstreckungsverfügung nur ergriffen

werden, wenn