VwGH dismisses appeal; unauthorized structure remains despite added free permits; court rejects 'aliud' argument.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Bauoberbehörde für Wien vom 3. Dezember 2007 wurde der Beschwerdeführerin als Eigentümerin der baulichen Anlage auf der Liegenschaft in Wien 4., G. Gasse 28, gemäß § 129 Abs. 10 Bauordnung für Wien (BO) der Auftrag erteilt, die ohne baubehördliche Bewilligung errichtete Rahmenkonstruktion in Massivbauweise im Bereich des Schwimmbeckens im Hof binnen vier Monaten ab Rechtskraft des Bescheides beseitigen zu lassen. Die von der Beschwerdeführerin gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde wurde mit hg. Erkenntnis vom 23. Februar 2010, Zl. 2008/05/0025, als unbegründet abgewiesen.

Mit Verfahrensanordnung des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 25 (MA 25), vom 23. Juli 2010 wurde der Beschwerdeführerin die Ersatzvornahme angedroht und eine Paritionsfrist von 12 Wochen zur Beseitigung der Rahmenkonstruktion eingeräumt.

Mit Schreiben vom 31. August 2010 teilte die Beschwerdeführerin der MA 25 mit, dass die "Pergola" nicht mehr vorhanden sei. Nach Erteilung des Abtragungsauftrages sei die "Pergola" umgebaut, abgerissen und "auf diesen Markiesen und Flugdach geändert" worden, die dem Schutz des Swimmingpools dienten und gemäß § 62a Abs. 1 Z. 13 und 33 BO bewilligungsfrei seien. Der Abtragungsauftrag sei damit erfüllt und die Ersatzvornahme nicht erforderlich.

Am 9. September 2010 ersuchte die Magistratsabteilung 37 auf Grund einer Erhebung am 7. September 2010, die ergeben habe, dass dem Bauauftrag nicht entsprochen worden sei, die MA 25 um die Weiterführung des Vollstreckungsverfahrens.

Mit Vollstreckungsverfügung vom 24. Jänner 2011 wurde die zwangsweise Durchführung des behördlichen Auftrages vom 3. Dezember 2007 durch Ersatzvornahme angeordnet.

In der dagegen erhobenen Berufung brachte die Beschwerdeführerin vor, dass die in der Vollstreckungsverfügung bezeichnete Baulichkeit nicht mehr existiere. Die derzeitige bauliche Anlage sei eine Sichtschutzanlage bzw. eine Jalousie oder Markise.

Nach Durchführung eines Ortsaugenscheines durch die Magistratsabteilung 37 teilte diese der belangten Behörde mit Schreiben vom 28. März 2011 mit, dass die gegenständliche Rahmenkonstruktion für sich, wie im Bescheid vom 13. August 2007 beschrieben, in unveränderter Art und Weise existiere. Die nachträgliche Montage von bewilligungsfreien Sonnenschutzeinrichtungen, Markisen u.Ä. vermöge nichts daran zu ändern, dass das Rahmenbauwerk als solches unverändert bestehe und nicht als ein nunmehr anderes Bauwerk (Sichtschutz) zu beurteilen sei.

Dazu wurde der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 8. April 2011 Parteiengehör gewährt.

In einer Stellungnahme vom 19. April 2011 brachte die Beschwerdeführerin erneut vor, dass der Gegenstand des Auftragsbescheides nicht mehr existiere, sondern dass es sich nach den durchgeführten Umbauten bei der baulichen Anlage um einen Sichtschutz bzw. eine Markise handle. Laut Bauordnung für Wien existiere die Pergola nicht, da sie nicht bewilligt sei, weshalb die Markise als eine neue, gemäß § 62a BO bewilligungsfrei errichtete Baulichkeit zu qualifizieren sei.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurde die Berufung der Beschwerdeführerin als unbegründet abgewiesen und der erstinstanzliche Bescheid bestätigt.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, im rechtskräftigen und vollstreckbaren Entfernungsauftrag sei unmissverständlich festgestellt worden, dass es sich bei der verfahrensgegenständlichen Rahmenkonstruktion um keine bewilligungsfreie Pergola handle, sondern um ein nach den Bestimmungen der Bauordnung für Wien bewilligungspflichtiges Bauwerk. Die Beschwerdeführerin irre, wenn sie vermeine, dass aus dem rechtswidrig errichteten Bauwerk durch die auf diesem Bauwerk nachträglich montierten bewilligungsfreien Sonnen(Sicht)schutzeinrichtungen ein anderes, bewilligungsfreies Bauwerk (ein "aliud") geworden sei, das den baubehördlichen Auftrag zu dessen Beseitigung gegenstandslos mache. Dies sei aus den aktenkundigen farbigen Lichtbildern unzweifelhaft erkennbar.

Die auf dem konsenslos errichteten Bauwerk nachträglich angebrachten bewilligungsfreien Einrichtungen hätten demnach weder eine Änderung des Sachverhaltes verwirklicht, bei deren Vorliegen ein im Spruch anderslautender Bescheid erlassen werden könnte, der die Unzulässigkeit der Vollstreckung bewirkte, noch sei durch das Anbringen der bewilligungsfreien Einrichtungen der baubehördliche Auftrag zur Entfernung gegenstandslos geworden.

Solange die verfahrensgegenständliche Rahmenkonstruktion, wie im rechtskräftigen und vollstreckbaren Beseitigungsauftrag beschrieben und wie von der Magistratsabteilung 37 bei deren Erhebungen vorgefunden, existiere, sei dieses Konstrukt als ein ohne die erforderliche Baugenehmigung errichtetes Bauwerk zu qualifizieren, das zu beseitigen sei. Dass eine nachträgliche Baugenehmigung erwirkt worden sei oder ein Ansuchen um Erteilung einer nachträglichen Baugenehmigung anhängig sei, habe die Beschwerdeführerin nicht vorgebracht.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Gemäß § 10 Abs. 2 VVG kann Berufung gegen eine nach diesem Bundesgesetz erlassene Vollstreckungsverfügung nur ergriffen werden, wenn