VwGH allows residence permit application for family member despite prior illegal stay due to Art. 8 ECHR protection.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wies die belangte Behörde den Antrag der Beschwerdeführerin, einer serbischen Staatsangehörigen, vom 30. September 2009 auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung als Familienangehörige gemäß § 21 Abs. 1 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) ab.

Dies begründete die belangte Behörde im Wesentlichen damit, dass die Beschwerdeführerin eine Erstniederlassungsbewilligung zwecks Familiennachzugs zu ihrem in Österreich lebenden Ehemann begehre, der im Besitz eines Aufenthaltstitels "Daueraufenthalt - EG" sei.

Die Beschwerdeführerin habe einen Zusatzantrag auf Zulassung der Inlandsantragstellung gestellt.

Sie sei im Jahr 2003 mit einem ungarischen Visum eingereist und halte sich seither durchgehend in Österreich auf. Sie sei noch nie im Besitz eines Aufenthaltstitels für Österreich gewesen. Gemäß § 21 Abs. 1 NAG hätte sie den Antrag bei der örtlich zuständigen Berufsvertretungsbehörde im Ausland einbringen und die Entscheidung im Ausland abwarten müssen. Sie habe am 18. September 2009 in Wien geheiratet und zum Zeitpunkt der Heirat bereits zwei gemeinsame Kinder gehabt.

Gemäß § 21 Abs. 3 NAG könne die Antragstellung im Inland unter anderem dann zugelassen werden, wenn dies zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinn des Art. 8 EMRK geboten ist. Die Beschwerdeführerin habe angegeben, dass ihr Ehemann seit seiner Geburt in Österreich lebe und die beiden gemeinsamen Kinder ebenfalls in Österreich geboren worden seien. Beide Kinder verfügten über einen Aufenthaltstitel, weil die Obsorge der Schwiegermutter übertragen worden wäre. Seit Jahren würde in Österreich ein gemeinsames Familienleben geführt.

Das Privat- und Familienleben der Beschwerdeführerin sei - so die belangte Behörde weiter - zur Gänze zu einem Zeitpunkt entstanden, in dem sie sich ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst gewesen sei. Das Familienleben eines Fremden genieße aber nur dann einen erhöhten Schutz, wenn die familiären Beziehungen zu einem Zeitpunkt begründet worden seien, als der Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen gewesen sei und mit der Erteilung weiterer Bewilligungen rechnen habe dürfen. Aus diesem Grund sei das Interesse an der Wahrung eines geordneten Fremdenwesens höher zu bewerten als die privaten Interessen der Beschwerdeführerin, zumal sie es in Kauf genommen habe, nach Ablauf ihres Visums unerlaubt im Bundesgebiet zu verbleiben. Eine Verletzung des Art. 8 EMRK durch die Nichtzulassung der Inlandsantragstellung sei zweifelsfrei nicht gegeben.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde nach Aktenvorlage durch die belangte Behörde in einem nach § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Gemäß § 21 Abs. 3 NAG in der Fassung BGBl. I Nr. 29/2009 kann die Behörde auf begründeten Antrag die Antragstellung im Inland zulassen, wenn kein Erteilungshindernis gemäß § 11 Abs. 1 Z 1, 2 oder 4 NAG vorliegt und die Ausreise des Fremden aus dem Bundesgebiet zum Zweck der Antragstellung nachweislich (u.a.) zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinn des Art. 8 EMRK (§ 11 Abs. 3 NAG) nicht möglich oder nicht zumutbar ist.

Der Verwaltungsgerichtshof vermag sich der Ansicht der belangten Behörde nicht anzuschließen, dass die Interessenabwägung nach Art. 8 EMRK zu Lasten der Beschwerdeführerin auszugehen habe. Bereits dem Ansatzpunkt der belangten Behörde kann nicht beigepflichtet werden, dass das Familienleben eines Fremden "nur dann" einen erhöhten Schutz genieße, wenn die familiären Beziehungen im Zeitpunkt der rechtmäßigen Niederlassung im Bundesgebiet begründet worden seien. Es ist zwar gemäß § 11 Abs. 3 Z 8 NAG zu berücksichtigen, ob sich die Beteiligten bei Entstehung des Privat- und Familienlebens in Österreich des unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren; daraus darf aber nicht der Schluss gezogen werden, dass ein während eines unsicheren Aufenthaltsstatus begründetes Familienleben keine Bedeutung hätte.

Im vorliegenden Fall ist insbesondere zu berücksichtigen, dass sich der Ehemann der Beschwerdeführerin seit Geburt in Österreich rechtmäßig aufhält und hier auch die beiden gemeinsamen Kinder leben. Dass die Obsorge über die Kinder der Schwiegermutter übertragen wurde, fällt nicht entscheidend ins Gewicht, weil die belangte Behörde der Beschwerdeführerin nicht abspricht, ein gemeinsames Familienleben zu führen. Im Übrigen hält sich die Beschwerdeführerin im maßgeblichen Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides schon ca. sieben Jahre in Österreich auf. Es weist zwar - worauf die belangte Behörde zutreffend hingewiesen hat - das öffentliche Interesse an einem geordneten Fremdenwesen einen hohen Stellenwert auf, im vorliegenden Fall ist den gegenläufigen persönlichen Interessen der Beschwerdeführerin jedoch ein solches Gewicht zuzumessen, dass demgegenüber die öffentlichen Interessen in den Hintergrund zu treten haben.

In diesem Sinn hat auch die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien mit Berufungsbescheid vom 25. März 2011 die in erster Instanz verfügte Ausweisung der Beschwerdeführerin aufgehoben und die Ausweisung gemäß § 66 Abs. 1 und Abs. 3 FPG als auf Dauer unzulässig erklärt.

Der angefochtene Bescheid war daher wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008. Das Mehrbegehren war abzuweisen, weil die Umsatzsteuer im Pauschalbetrag bereits enthalten ist. Im Übrigen liegt ein Additionsfehler vor.

Wien, am 26. Juni 2012