Administrative court quashes penalty decision due to citation of a regulation not in force during the alleged offense period.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Mit Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Wien vom 13. November 2009 wurde der Beschwerdeführer, ein nigerianischer Staatsangehöriger, für schuldig erkannt, er habe sich als pass – und sichtvermerkspflichtiger Fremder von 1. Juni 2005 bis 15. Mai 2008 an einer näher genannten Anschrift nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten, weil er weder im Besitz eines Einreise- oder Aufenthaltstitels noch einer sonstigen näher umschriebenen Aufenthaltsberechtigung gewesen sei. Er habe dadurch § 31 Abs. 1 Z 1 bis 4 iVm § 120 Abs. 1 Z 2 FPG verletzt und werde deshalb gemäß § 120 Abs. 1 Z 2 FPG zu einer Geldstrafe in der Höhe von € 300, (Ersatzfreiheitsstrafe fünf Tage) verurteilt.

Der dagegen erhobenen Berufung gab der Unabhängige Verwaltungssenat Wien (die belangte Behörde) mit Bescheid vom 5. Mai 2010 keine Folge. Die belangte Behörde bestätigte das erstinstanzliche Straferkenntnis mit der Maßgabe, dass „als Übertretungsnorm“ § 120 Abs. 1 Z 2 FPG anzusehen sei und dass § 120 Abs. 1 FPG die „Sanktionsnorm“ darstelle.

Über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und Erstattung einer Gegenschrift seitens der belangten Behörde erwogen:

Gemäß § 44a VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, u.a. (Z 2) die Verwaltungsvorschrift zu enthalten, die durch die Tat verletzt worden ist. Ein Strafbescheid ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes mit einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit belastet, wenn im Spruch ein Sachverhalt einem Straftatbestand unterstellt wird, der durch die Tat nicht verwirklicht wurde.

Im vorliegenden Fall wurde dem Beschwerdeführer im Ergebnis zur Last gelegt, dass er sich zwischen dem 1. Juni 2005 und dem 15. Mai 2008 nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten habe. Als maßgebliche Verwaltungsvorschrift im Sinn des § 44a Z 2 VStG bezog sich die belangte Behörde auf § 120 Abs. 1 Z 2 FPG. Diese Vorschrift ist freilich erst am 1. Jänner 2006 in Kraft getreten, weshalb sie für den im Jahr 2005 gelegenen Tatzeitraum nicht rechtens herangezogen werden konnte. Vielmehr hätte ein allfälliger unrechtmäßiger Aufenthalt des Beschwerdeführers bis 31. Dezember 2005 der Bestimmung des § 107 Abs. 1 Z 4 Fremdengesetz 1997 unterstellt werden müssen. Indem sich die belangte Behörde demgegenüber ungeachtet der von ihr modifizierten Fassung des Bescheidspruches auf die Nennung des § 120 Abs. 1 Z 2 FPG beschränkte, hat sie dem Beschwerdeführer die Verletzung einer Rechtsvorschrift angelastet, die nicht bezüglich des gesamten inkriminierten Tatzeitraumes in Kraft gestanden ist. Schon das belastet den angefochtenen Bescheid nach dem Vorgesagten mit einer Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, weshalb er – ohne dass es auf weitere Gesichtspunkte oder auf die Ausführungen in der Beschwerde noch ankäme gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war (vgl. zum Ganzen, einen ähnlich gelagerten Fall betreffend [der dort angenommene Tatzeitraum begann im Geltungsbereich des Fremdengesetzes aus 1992 und reichte in den Geltungsbereich des Fremdengesetzes 1997] das hg. Erkenntnis vom 24. Jänner 2002, Zl. 2000/21/0195).

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGHAufwandersatzverordnung 2008. Das geltend gemachte Mehrbegehren findet in den Pauschbeträgen nach der genannten Verordnung keine Deckung.

Wien, am 26. Jänner 2012