VwGH annulled deportation ban due to prior family residence permit granted despite known drug trafficking.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von € 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer, ein nigerianischer Staatsangehöriger, reiste am 15. Juli 2004 illegal in das Bundesgebiet ein und stellte einen Asylantrag, der bereits mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 30. Juli 2004 abgewiesen wurde. Unter einem wurde die Zulässigkeit der Abschiebung des Beschwerdeführers nach Nigeria festgestellt und seine Ausweisung verfügt. Die daraufhin eingebrachte Berufung wies der unabhängige Bundesasylsenat mit Bescheid vom 2. Juni 2006 ab. Die Behandlung der dagegen erhobenen Beschwerde wurde vom Verwaltungsgerichtshof am 19. Dezember 2007 zwar in Bezug auf die Asylantragsabweisung und die Feststellung der Zulässigkeit der Abschiebung abgelehnt, hinsichtlich der Ausweisung wurde der Berufungsbescheid jedoch aufgehoben. Im Ersatzbescheid des unabhängigen Bundesasylsenates vom 12. Februar 2008 wurde dann die Ausweisung des Beschwerdeführers unter dem Gesichtspunkt des Art. 8 EMRK als unzulässig angesehen. Der damals unbescholtene Beschwerdeführer hatte nämlich am 22. April 2006 eine österreichische Staatsbürgerin geheiratet und er lebte mit dieser und der am 5. Dezember 2007 geborenen gemeinsamen Tochter in einem Haushalt.

Der Beschwerdeführer wurde mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 29. Mai 2009 wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 "vierter Fall erste und zweite Alternative" SMG (vorschriftswidriges Anbieten und Überlassen von Suchtgift in einem die "Grenzmenge" übersteigenden Ausmaß) zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 24 Monaten, davon 16 Monate bedingt nachgesehen, verurteilt. Diesem Schuldspruch liegt zugrunde, der Beschwerdeführer habe im Zeitraum 1. März 2008 bis (zu seiner Festnahme am) 11. März 2009 verschiedenen Abnehmern insgesamt 2 Gramm Cannabiskraut, 4 Gramm Heroin und 505 Gramm Kokain entgeltlich überlassen und 60 Gramm Kokain anderen angeboten. Bei der Strafbemessung wurden der lange Deliktszeitraum und die mehrfache Grenzmengenüberschreitung als erschwerend gewertet, mildernd hingegen das Geständnis und die bisherige Unbescholtenheit.

Im Hinblick auf diese Verurteilung erließ die Bundespolizeidirektion Klagenfurt mit Bescheid vom 6. Juli 2009 gemäß § 87 iVm § 86 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 FPG gegen den Beschwerdeführer ein unbefristetes Aufenthaltsverbot. Der dagegen erhobenen Berufung gab die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Kärnten (die belangte Behörde) mit dem vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid vom 14. Jänner 2010 keine Folge.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Verwaltungsakten in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen hat:

In der Beschwerde wird unter anderem in Übereinstimmung mit dem Inhalt der vorgelegten Akten vorgebracht, dem Beschwerdeführer sei am 20. Oktober 2009 der (von ihm bereits am 1. September 2006 beantragte) Aufenthaltstitel "Familienangehöriger" mit einer Gültigkeitsdauer bis zum 19. Oktober 2010 erteilt worden.

Mit diesem Hinweis zeigt der Beschwerdeführer einen relevanten Feststellungsmangel auf:

Gemäß § 61 Z 2 FPG darf ein Aufenthaltsverbot nicht erlassen werden, wenn eine Ausweisung gemäß § 54 Abs. 1 FPG wegen des maßgeblichen Sachverhaltes unzulässig wäre. Nach § 54 Abs. 1 FPG können Fremde, die sich auf Grund eines Aufenthaltstitels oder während eines Verlängerungsverfahrens im Bundesgebiet aufhalten, mit Bescheid (nur) ausgewiesen werden, wenn (Z 1) nachträglich ein Versagungsgrund eintritt oder bekannt wird, der der Erteilung des zuletzt erteilten Aufenthaltstitels entgegengestanden wäre, oder wenn (Z 2) der Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels ein Versagungsgrund entgegensteht.

Das bedeutet, dass die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes auf Grund eines Sachverhaltes, der die Versagung des dem Fremden zuletzt erteilten Aufenthaltstitels gerechtfertigt hätte, nur zulässig ist, wenn dieser Sachverhalt erst nach Erteilung des Titels eingetreten oder der Behörde bekannt geworden ist (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 18. Dezember 2008, Zl. 2007/21/0403; siehe aus der letzten Zeit etwa auch das hg. Erkenntnis vom 25. September 2009, Zl. 2006/18/0451, jeweils mit weiteren Hinweisen).

Das gegenständliche Aufenthaltsverbot gründet sich auf das der strafgerichtlichen Verurteilung des Beschwerdeführers vom 29. Mai 2009 zu Grunde liegenden Fehlverhalten im Zeitraum 1. März 2008 bis 11. März 2009. Dieses Fehlverhalten wäre allenfalls gemäß § 11 Abs. 2 Z 1 iVm Abs. 4 Z 1 Niederlassungs und Aufenthaltsgesetz der Erteilung eines Aufenthaltstitels entgegengestanden. Dennoch wurde dem Beschwerdeführer von der Niederlassungsbehörde noch danach, nämlich am 20. Oktober 2009, der (bis zum 19. Oktober 2010 gültige) Aufenthaltstitel "Familienangehöriger" erteilt.

Davon ausgehend hätte sich die belangte Behörde nach dem Vorgesagten im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit eines Aufenthaltsverbotes gegen den Beschwerdeführer mit Blick auf § 61 Z 2 FPG damit auseinander setzen müssen, ob der Niederlassungsbehörde bei der Erteilung des Aufenthaltstitels der maßgebliche Sachverhalt in Bezug auf das der strafgerichtlichen Verurteilung zugrundeliegende Verhalten des Beschwerdeführers bekannt war.

Zu dieser Frage hat die belangte Behörde, die im bekämpften Bescheid lediglich die Stellung eines Erstantrages auf Erteilung eines Aufenthaltstitels am 1. September 2006 anführte, dessen Erledigung jedoch unerwähnt ließ, offenbar in Verkennung der Rechtslage keine Feststellungen getroffen, sodass der angefochtene Bescheid schon deshalb gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben war.

Der Kostenzuspruch gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGHAufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 23. September 2010