Video lottery terminals as taxable gaming apparatus under entertainment levy law: centrality of game processing and public accessibility of restricted venues

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

1. Auf Grund der Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der über Verfügung des Verwaltungsgerichtshofes vorgelegten Ergänzung der Beschwerde und der angeschlossenen Kopie des angefochtenen Bescheides ergibt sich nachstehender Sachverhalt:

1.1. Mit Bescheid des Magistrates der Stadt W (in der Folge: mitbeteiligte Stadt) vom 11.Juni2008 wurde der beschwerdeführenden Partei gemäß §§2 und17 Oö.Lustbarkeitsabgabegesetz1979 in Verbindung mit §5 der Verordnung des Gemeinderats der mitbeteiligten Stadt vom 29.September1983 (Lustbarkeitsabgabeverordnung1983) für einen näher bezeichneten Standort für den Zeitraum 27.September2007 bis Juni2008 eine Lustbarkeitsabgabe in der Höhe von EUR36.500,--

vorgeschrieben. Für den Zeitraum ab Juli2008 wurde eine Lustbarkeitsabgabe von monatlich EUR3.650,-- festgesetzt.

1.2. Die beschwerdeführende Partei erhob Berufung.

Mit Bescheid des Stadtsenats der mitbeteiligten Stadt vom 15.Dezember2008 wurde die Berufung als unbegründet abgewiesen.

1.3. Die beschwerdeführende Partei erhob Vorstellung.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die Vorstellung als unbegründet abgewiesen. Begründend führte die belangte Behörde aus, dass mit der Lustbarkeitsabgabeverordnung der mitbeteiligten Stadt die Pauschalabgabe für den Betrieb von Apparaten im Sinne von §17 Oö.Lustbarkeitsabgabegesetz1979 für einen "anderen Schau-, Scherz-, Spiel-, Geschicklichkeits- oder ähnlichen Apparat" mit EUR43,-- je Apparat, bei einem Betrieb mit mehr als acht solcher Apparate jedoch mit EUR73,-- je Apparat festgesetzt worden sei.

Wenn der Landesgesetzgeber bei dieser Regelung des Abgabentatbestandes nur von "ähnlichen Apparaten" spreche, ohne diese Apparate näher zu bezeichnen, so weise das ausdrücklich auf eine demonstrative Aufzählung derartiger lustbarkeitsabgabepflichtiger Apparate hin, wodurch der Abgabenbehörde die rechtliche Möglichkeit eingeräumt werde, bestimmte, in der Praxis in Erscheinung tretende Apparatformen und Apparattypen unter den Abgabentatbestand des §17 Abs.1 Z2 Oö.Lustbarkeitsabgabegesetz zu subsumieren.

Unter einem Apparat werde nach herrschender Rechtsprechung ein aus mehreren Bauelementen zusammengesetztes technisches Gerät verstanden, das bestimmte Funktionen erfülle beziehungsweise eine bestimmte Arbeit leiste. Die Funktion eines Spielapparates bestehe darin, durch seine Inbetriebnahme ein Spiel zu ermöglichen, wobei unter einem Spiel eine zweckfreie Beschäftigung aus Freude an ihr selbst und ihren Resultaten zur Unterhaltung, zur Entspannung oder zum Zeitvertreib verstanden werde. Auf die Art der technischen Einrichtung, mit der dieser Zweck erzielt werden solle, komme es nicht an.

Das Videolotterie-Terminal System funktioniere über eine zentrale Steuerungseinheit bei der ÖGesmbH und den dezentralen Outlets der beschwerdeführenden Partei. Aufgabe der zentralen Steuerungseinheit sei es, die Generierung und Verteilung der Spielentscheidungen durchzuführen. Diese erfolge durch eine Serie von im Vorhinein zufällig festgelegten Spielentscheidungen, auf Grund der vom Bundesminister für Finanzen genehmigten Spielbedingungen. Diese Spielergebnisse würden auf Grund von vordefinierten Gewinntabellen zufällig gleich verteilt und mit einer fixen Ausschüttung in Form von Serien in der Zentrale generiert. Diese Steuerungseinheit sei der Spielapparat. In diesem finde die Entscheidung über Gewinn und Verlust statt.

Das Oö.Lustbarkeitsabgabegesetz verweise nicht auf das Oö.Spielapparate- und Wettgesetz beziehungsweise auch nicht auf das Glücksspielgesetz. Bei den Spielapparaten oder ähnlichen Apparaten nach dem Oö.Lustbarkeitsabgabegesetz sowie der Lustbarkeitsabgabeordnung der mitbeteiligten Stadtgemeinde komme es somit nicht auf die technische Beschreibung an, sondern nur darauf, ob mit diesen Apparaten ein Spiel in Gang gesetzt werde. Ob ein Gewinn in Bargeld ausgefolgt oder ein Ticket ausgehändigt werde, das dann in Bargeld eingelöst werden könne, sei in diesem Fall unerheblich. Darüber hinaus sei nicht ein etwaiger Gewinn oder die Möglichkeit eines Gewinnes als Lustbarkeit anzusehen, sondern das Spiel beziehungsweise die Bedienung des Apparates müsse für sich geeignet sein, den Benutzer zu unterhalten und zu ergötzen. Anlässlich eines Lokalaugenscheins sei vom Stadtsenat der mitbeteiligten Stadt festgestellt worden, dass dem Spieler pro Gerät eine Auswahl von bis zu 27Spielen zur Verfügung stehe. Der Spieler nehme vor dem Terminal Platz und beginne sein Spiel. Durch die Betätigung dieses Apparats werde das Spiel in Gang gesetzt, wobei die Auswahl des Spieles durch den Spieler erfolge.

Der Verfassungsgerichtshof habe in seiner bisherigen Rechtsprechung erwogen, dass die im Finanzausgleichsgesetz vorgesehenen Lustbarkeitsabgaben nicht auf veranstaltete Vergnügungen beschränkt seien und habe wiederholt auch das Betreiben von Spielapparaten als Lustbarkeit betrachtet. Warum es diesbezüglich einen Unterschied machen solle, ob die Entscheidung über Gewinn oder Verlust durch den Apparat selbst oder zentralseitig erfolge, sei nicht erkennbar. Dass es ausschlaggebend sein sollte, ob die Entscheidung über den Spielgewinn dezentral oder zentralseitig erfolge, sei nicht erkennbar. Gerade eine solche Differenzierung würde gleichheitsrechtliche Bedenken erwecken. Das Kriterium, ob die Entscheidung über den Spielgewinn lokal- oder zentralseitig erfolge, sei hinsichtlich des besteuerten Vergnügens weder aus Sicht des Abgabentatbestandes noch im Hinblick auf die mit der Steuerpflicht verfolgten Ziele oder aus der Sicht des Spielers wesentlich. Es sei somit auch nach der Rechtsansicht der belangten Behörde nicht relevant, wo sich der Zentralrechner befinde beziehungsweise wie der Kontakt zu diesem hergestellt werde, da Besteuerungsgegenstand die einzelnen Videolotterie-Terminals im Outlet seien. Nach Ansicht der Vorstellungsbehörde stelle schon der Betrieb dieses Apparates, der ein Spiel ermögliche, eine Lustbarkeit dar.

Durch die Subsumierung von Videolotterie-Terminals unter Spiel- beziehungsweise ähnliche Apparate im Sinne des Oö.Lustbarkeitsabgabegesetzes sowie der Lustbarkeitsabgabeordnung1983 sei die beschwerdeführende Partei somit nicht in ihren Rechten verletzt worden.

Hinsichtlich des Vorbringens, dass die Einhebung einer Lustbarkeitsabgabe verfassungswidrig wäre, sei auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 28.Juni2007, B1895/06, zu verweisen.

Hinsichtlich des Vorbringens, dass die Lustbarkeitsabgabeordnung der mitbeteiligten Stadt verfassungswidrig sei, werde darauf hingewiesen, dass nach der Judikatur der Höchstgerichte bestehende Gesetze und Verordnungen von allen Behörden und somit auch von der Aufsichtsbehörde anzuwenden seien.

1.4. Gegen diesen Bescheid wandte sich die beschwerdeführende Partei zunächst an den Verfassungsgerichtshof, welcher mit Beschluss vom 23.Februar2010, B804/09-4, die Behandlung der Beschwerde gemäß Art.144 Abs.2B-VG ablehnte und sie gemäß Art.144 Abs.3B-VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.

1.5. In der über Aufforderung ergänzten Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof macht die beschwerdeführende Partei inhaltliche Rechtswidrigkeit, Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften sowie Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde geltend.

2. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

2.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Oö.Lustbarkeitsabgabegesetzes1979, LGBl.Nr.74/1979 (§17 idF LGBl.Nr.90/2001), lauten:

"§ 1

(1) Durch dieses Gesetz werden die Gemeinden gemäß §8 Abs.6 des Finanz-Verfassungsgesetzes1948 vom 21.Jänner1948, BGBl.Nr.45, verpflichtet, eine Abgabe für die Veranstaltung von Lustbarkeiten (§15 Abs.3 Z.1 des Finanzausgleichsgesetzes1979, BGBl.Nr.673/1978) einzuheben.

...

§ 2

Lustbarkeiten, die der Abgabe unterliegen

...

(2) Lustbarkeiten sind Veranstaltungen, welche geeignet sind, die Besucher bzw. Benützer zu unterhalten und zu ergötzen. Dies wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Veranstaltung auch gleichzeitig erbauenden, belehrenden oder anderen nicht als Lustbarkeit anzusehenden Zwecken dient, oder dass der Unternehmer nicht die Absicht hat, eine Lustbarkeit zu veranstalten.

...

§ 17

Pauschalabgabe für den Betrieb von Apparaten

(1) Für den Betrieb

...

2. eines anderen Schau-, Scherz-, Spiel-, Geschicklichkeits- oder ähnlichen Apparates,

...

an öffentlichen Orten, in Gast- und Schankwirtschaften sowie in sonstigen jedermann zugänglichen Räumen ist die Pauschalabgabe durch den Gemeinderat mit jeweils einheitlichen Abgabesätzen nach Maßgabe des Abs.2 festzusetzen.

(2) Die Abgabe beträgt für jeden angefangenen Betriebsmonat

...

b) für die im Abs.1 Z.2 bezeichneten Apparate mindestens 22Euro und höchstens 43Euro je Apparat, in Betrieben mit mehr als 8 solchen Apparaten jedoch mindestens 29Euro und höchstens 73Euro je Apparat"

2.2. Gemäß §5 Z2 der Lustbarkeitsabgabeverordnung der mitbeteiligten Stadt vom 29.September1983 wurde die Pauschalabgabe für den Betrieb von Apparaten im Sinne von §17 Oö.Lustbarkeitsabgabegesetz1979 an öffentlichen Orten, in Gast- und Schankwirtschaften sowie in sonstigen jedermann zugänglichen Räumen für "andere Schau-, Scherz-, Spiel-, Geschicklichkeits- oder ähnlichen Apparate" mit EUR43,-- je Apparat, bei einem Betrieb mit mehr als acht solcher Apparate jedoch mit EUR73,-- je Apparat festgesetzt.

2.3. Die beschwerdeführende Partei vertritt die Ansicht, die gegenständlichen Videolotterie-Terminals seien nicht als Spielapparate im Sinne von §17 Abs.2 Z2 Oö.Lustbarkeitsabgabegesetz1979 zu qualifizieren, da die Spiele zentralseitig abliefen und die in Rede stehenden Videolotterie-Terminals lediglich die Voraussetzungen für das Spiel schüfen. Zudem seien die Geräte nicht an einem öffentlichen Ort aufgestellt gewesen. Weiters macht die beschwerdeführende Partei grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedenken gegen die im Beschwerdefall anzuwendenden rechtlichen Grundlagen geltend. Die gegenständliche Lustbarkeitsabgabe stelle einerseits im Hinblick auf die gemäß §17 Abs.3 Z6GSpG sowie gemäß §33 TP17 Abs.1 Z8GebG zu entrichtenden Abgaben einen Verstoß gegen das Doppelbesteuerungsverbot dar, andererseits widerspreche die Vorschreibung der Lustbarkeitsabgabe §31aGspG.

2.4. Gemäß der Grundsatzbestimmung des §31a des Bundesgesetzes vom 28.November1989 zur Regelung des Glücksspielwesens (Glücksspielgesetz- GSpG), über die Änderung des Bundeshaushaltsgesetzes und über die Aufhebung des Bundesgesetzes betreffend Lebensversicherungen mit Auslosung, BGBl.Nr.620/1989 in der Fassung BGBl.Nr.695/1993, dürfen die Länder und Gemeinden die Konzessionäre nach den §§14 und21 und deren Spielteilnehmer nicht mit besonderen Landes- und Gemeindeabgaben belasten, denen ausschließlich die Konzessionäre oder deren Spielteilnehmer unterliegen. Bei Landes- und Gemeindeabgaben, die neben den Konzessionären oder deren Spielteilnehmern auch andere Steuerpflichtige erfassen, dürfen die Konzessionäre oder deren Spielteilnehmer sowohl nach dem Steuergegenstand als auch nach dem Steuersatz nicht umfangreicher als die anderen Abgabepflichtigen steuerlich belastet werden.

Zu den verfassungsrechtlichen Bedenken hinsichtlich der im Beschwerdefall anzuwendenden rechtlichen Grundlagen genügt es auf die im Ablehnungsbeschluss des Verfassungsgerichtshofs vom 23.Februar2010, B804/09-4, zitierten Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofes zu verweisen (vgl. die Erkenntnisse vom 28.Juni1997, B1895/06, VfSlg.18.183, vom 9.März1989, V117/88, sowie vom 26.Februar1988, B552/87), in welchen sich der Verfassungsgerichtshof mit den von der beschwerdeführenden Partei angeführten Argumenten bereits auseinandergesetzt hat und diese nicht als durchschlagend angesehen hat (vgl. auch das hg.Erkenntnis vom 21.Jänner2010, Zl.2009/17/0158). Eine unzulässige Doppelbesteuerung im Sinne von §8 Abs.3F-VG oder §31aGSpG liegt nicht vor.

2.5. Der Einwand der beschwerdeführenden Partei, bei den gegenständlichen Geräten handle es sich nicht um Spielapparate im Sinne des Oö.Lustbarkeitsabgabegesetzes1979, erweist sich vor dem Hintergrund der ständigen hg.Judikatur sowie den einwandfreien Feststellungen der belangten Behörde als nicht stichhaltig. Dass die gegenständlichen Videolotterie-Terminals grundsätzlich der Durchführung von "Spielen" dienten, wird auch von der beschwerdeführenden Partei nicht in Abrede gestellt. Dem Umstand, dass die Entscheidung über Gewinn oder Verlust von einer zentralen Steuereinheit herbeigeführt wird, kommt im vorliegenden Zusammenhang keine ausschlaggebende Bedeutung zu.

Gemäß §17 Abs.1 Z2 Oö.Lustbarkeitsabgabegesetz1979 ist für den Betrieb eines Spiel- oder ähnlichen Apparats eine Lustbarkeitsabgabe zu entrichten. Eine Definition des Begriffes "Spielapparat" (oder des "ähnlichen Apparats" im Sinne des §17 Abs.1 Z2 OÖLustbarkeitsabgabegesetz) enthält das Oö.Lustbarkeitsabgabegesetz1979 nicht.

Unter einem Apparat wird nach allgemeinem Sprachgebrauch ein aus mehreren Bauelementen zusammengesetztes technisches Gerät verstanden, das bestimmte Funktionen erfüllt beziehungsweise eine bestimmte Arbeit leistet. Die Funktion eines Spielapparates besteht darin, durch seine Inbetriebnahme ein "Spiel" -das ist eine zweckfreie Beschäftigung aus Freude an ihr selbst und/oder ihren Resultaten, zur Unterhaltung, Entspannung oder zum Zeitvertreib- zu ermöglichen, wobei das Spiel selbst unter Zuhilfenahme der technischen Funktionen des Apparates ablaufen muss (vgl. beispielsweise zum Tiroler Vergnügungssteuergesetz1982 das hg.Erkenntnis vom 20.September1996, Zl.95/17/0017).

Entgegen den Beschwerdeausführungen stellen bei einer Sachlage wie der vorliegenden weder die zentrale Steuerungseinheit allein noch die Steuereinheit zusammen mit allen Endgeräten einen (einheitlichen) Spielapparat dar, sondern jedes einzelne Terminal für sich, welches mit Hilfe von Software die Teilnahme an den Spielen (mögen diese auch auf einem Zentralrechner ablaufen und nur das Ergebnis an das jeweilige Terminal übermittelt werden) ermöglicht. Die Terminals sind insofern nicht bloß Hilfsmittel, die "lediglich zur Bedienung" eines Spielapparats dienen, wie in der Beschwerde formuliert wird. Sie stellen vielmehr eine für die Durchführung des Spiels erforderliche Vorrichtung dar, deren technische (sowohl hardwaremäßige als auch softwaremäßige) Einrichtung erst die Spielabwicklung ermöglicht. Im Falle der Nutzung der Möglichkeiten der Computertechnologie für die Durchführung von Spielen an verschiedenen Endgeräten sind diese Endgeräte jeweils für sich als ein Spielapparat im Sinne des §17 Abs.1 Z2 OöLustbarkeitsabgabegesetz1979 zu verstehen. Es ist dabei unerheblich, ob es sich um ein lokales Netzwerk handelt oder ob die Verbindung mit der Steuereinheit (wie im Beschwerdefall) über das Internet (oder auf welche Weise immer) hergestellt wird. Die konkrete Art der Abwicklung der Spiele (ob sich in den "Endgeräten" oder "Terminals" eigene Rechner befinden oder ob sie letztlich nur Displays darstellen und wie die Verbindung mit einer allenfalls dislozierten Einheit, die für die konkrete Spielabwicklung erforderlich ist, hergestellt wird) ist für die Erfüllung der Voraussetzungen für das Vorliegen eines Spielapparats (oder "ähnlichen Apparats") im Sinne des OöLustbarkeitsabgabegesetzes nicht erheblich. Entscheidend ist in Anbetracht der oben dargelegten Auslegungskriterien für das Vorliegen eines "Spielapparates" im Sinne des Oö.Lustbarkeitsabgabegesetzes1979 die Ermöglichung eines Spiels durch eine den Apparatebegriff erfüllende Vorrichtung, sodass es irrelevant ist, ob das Spiel "zentralseitig abläuft" oder nicht.

Die belangte Behörde hat -auch von der Beschwerdeführerin unwidersprochen- festgestellt, dass auf den Terminals eine Auswahl von bis zu 27Spielen zur Verfügung gestanden sei. Die programmmäßige und technische Einrichtung, die ein Gerät (und sei es ein "Endgerät", das nur den Zugang zu einer disloziert arbeitenden Einheit ermöglicht, ohne welches aber umgekehrt die Inbetriebnahme bzw. Durchführung der auf der "Zentraleinheit ablaufenden" Spiele für die Spieler nicht möglich ist) zu einem Spielapparat im Sinne des OöLustbarkeitsabgabegesetz macht, war somit im Beschwerdefall jedenfalls gegeben.

2.6. Die Ausführungen der beschwerdeführenden Partei, nach denen sich die gegenständlichen Spielapparate nicht an einem öffentlichen Ort beziehungsweise in einem sonstigen für jedermann zugänglichen Raum befunden hätten, weil der Eintritt in das Outlet, in dem die Geräte aufgestellt waren, erst Personen ab 18Jahren gestattet sei, sind nicht zielführend.

Es kann dahin gestellt bleiben, ob die Beschränkung des Zutritts auf Personen ab 18 Jahren nach den im Land Oberösterreich geltenden Jugendschutzbestimmungen zwingend geboten war (vgl. §5 Abs.2 Z3 OÖJugendschutzgesetz, LGBl.Nr.93/2001, in der Fassung LGBl.Nr.90/2005).

Der Zutritt zu dem Outlet stand auch angesichts dieser Einschränkung auf volljährige Besucher nicht nur einem von vornherein geschlossenen, nach außen begrenzten Kreis von Teilnehmern zu. Selbst wenn der Eintritt erst Personen ab 18Jahren gestattet war, war der Teilnehmerkreis nicht durch solche Beziehungen untereinander verbunden, die seine Zusammenkunft als eine solche der Privatsphäre erscheinen lassen könnten. Dass es sich somit bei dem in Rede stehenden Outlet um einen öffentlichen Ort beziehungsweise um einen sonstigen für jedermann zugänglichen Raum im Sinne des Oö.Lustbarkeitsabgabegesetzes1979 gehandelt hat, steht außer Zweifel (vgl. beispielsweise zum Wiener Vergnügungssteuergesetz1987 das hg.Erkenntnis vom 26.November2002, Zl.99/15/0235).

2.7. Wenn die beschwerdeführende Partei schließlich die Ansicht vertritt, die belangte Behörde wäre zur Erlassung des angefochtenen Bescheides unzuständig gewesen, weil die in dem Outlet aufgestellten gegenständlichen Videolotterie-Terminals keine Spielapparate wären, sondern eine in Wien positionierte zentrale Steuerungseinheit den Spielapparat darstelle, erweist sich dieses Vorbringen schon im Lichte der obigen Ausführungen zum Spielapparate-Begriff als unzutreffend.

Darüber wäre das Beschwerdevorbringen gegen die Vorschreibung einer Abgabe nach dem OöLustbarkeitsabgabegesetz allenfalls als Bestreitung der Erfüllung des Abgabentatbestands zu verstehen. Die Vorschreibung einer Abgabe für Spielapparate, die sich nicht in Oberösterreich befinden, würde zur inhaltlichen Rechtswidrigkeit des Abgabenbescheids führen. Eine Unzuständigkeit der Abgabenbehörde würde sich hieraus jedoch noch nicht ergeben.

2.8. Schließlich bestand -entgegen der Ansicht der beschwerdeführenden Partei- für die belangte Behörde nach dieser Rechtslage auch kein Anlass, weitere Ermittlungen zur zentralseitigen Durchführung der gegenständlichen Spiele anzustellen. Abgesehen davon, dass die belangte Behörde genau den von der beschwerdeführenden Partei als nicht (ausreichend) festgestellten Sachverhalt ihrem Bescheid zu Grunde gelegt hat, ist das Faktum des zentralseitigen Spielablaufs nach den obigen Ausführungen für die Rechtmäßigkeit der gegenständlichen Abgabenvorschreibung unmaßgeblich. Auch das Vorbringen, die von der Behörde festgestellte Anzahl von Spielen je Apparat sei überhöht, zeigt keinen relevanten Verfahrensmangel auf, weil es ausreichend ist, dass -was auch in der Beschwerde nicht bestritten wird- auf jedem Terminal zumindest ein Spiel abgerufen werden konnte.

2.9. Aus den dargelegten Erwägungen ergibt sich, dass die beschwerdeführende Partei durch den angefochtenen Bescheid in ihren Rechten weder wegen der geltend gemachten noch wegen einer vom Verwaltungsgerichtshof aus eigenem aufzugreifenden Rechtswidrigkeit verletzt worden ist.

2.10. Da somit schon der Inhalt der Beschwerde erkennen ließ, dass die von der beschwerdeführenden Partei behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die gegenständliche Beschwerde ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung gemäß §35 Abs.1VwGG als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 10. August 2010