VwGH annulled tax assessment relying on repealed income tax exemption provision due to constitutional unconstitutionality.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der in Österreich ansässige Mitbeteiligte war im Streitjahr in der Schweiz bei der S-AG, deren Geschäftsgegenstand die Entwicklung und Herstellung von Präzisionsfräsmaschinen ist, als Monteur tätig. Er war im Streitjahr auch außerhalb der Schweiz und zwar in den Vereinigten Staaten von Amerika, Deutschland, Frankreich und Taiwan mit der Montage und Inbetriebnahme von Präzisionsfräsmaschinen beschäftigt.

Das Finanzamt unterzog die Einkünfte des Mitbeteiligten zur Gänze der Einkommensteuer und versagte für die auf die Auslandsmontagen entfallenden Lohnteile die Steuerbefreiung gemäß § 3 Abs. 1 Z. 10 EStG 1988.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung des Mitbeteiligten insofern Folge und führte dazu in der Begründung ihres Bescheides aus, sie habe bereits mehrfach entschieden, dass die laut Gesetz vorgesehene Einschränkung der Steuerfreiheit für begünstigte Auslandstätigkeiten auf inländische Betriebe gegen die Arbeitnehmerfreizügigkeit verstoße und somit bei Vorliegen der übrigen gesetzlichen Voraussetzungen auch Arbeitnehmern zustehe, die bei ausländischen Betrieben beschäftigt sind. Im Beschwerdefall habe der Mitbeteiligte die Art der Tätigkeit glaubwürdig beschrieben und den jeweiligen Ort und die Dauer der Tätigkeit mittels geeigneter Unterlagen nachgewiesen. Auf Grund dieser Nachweise habe die belangte Behörde Auslandseinsätze im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 10 EStG 1988 im Ausmaß von 843 Stunden ermittelt. Österreich stehe das Besteuerungsrecht für die dem Mitbeteiligten als Grenzgänger in die Schweiz entlohnten Stunden und die "Drittlandstunden" zu, für 843 "Drittlandstunden" lägen die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Z 10 EStG 1988 vor, weshalb dieser Teil steuerfrei zu stellen sei (Berücksichtigung durch Progressionsvorbehalt gemäß § 3 Abs. 3 EStG 1988).

Dagegen wendet sich die vorliegende Beschwerde gemäß § 292 BAO.

Indem die belangte Behörde die Bestimmung des § 3 Abs. 1 Z 10 EStG 1988 in der ihrer Ansicht nach gemeinschaftsrechtlich gebotenen Modifikation anwandte, erwies sich die Bestimmung für den Verwaltungsgerichtshof im gegenständlichen Verfahren als präjudiziell. Auf Grund verfassungsrechtlicher Bedenken stellte der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 22. März 2010, A 2010/0014, an den Verfassungsgerichtshof den Antrag, die Bestimmung des § 3 Abs. 1 Z 10 EStG 1988, BGBl. Nr. 400, als verfassungswidrig aufzuheben. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Begründung des zitierten Beschlusses verwiesen.

In Entsprechung des vom Verwaltungsgerichtshof gestellten Gesetzesprüfungsantrages hob der Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 30. September 2010, G 32/10-6, u.a. § 3 Abs. 1 Z 10 des Bundesgesetzes vom 7. Juli 1988 über die Besteuerung des Einkommens natürlicher Personen (Einkommensteuergesetz 1988 - EStG 1988), BGBl. Nr. 400, u.a. in der (im Beschwerdefall einschlägigen)Stammfassung als verfassungswidrig auf. Hiebei sprach er aus, dass frühere Bestimmungen nicht wieder in Kraft treten.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdefall bildete einen der Anlassfälle für die Aufhebung des § 3 Abs. 1 Z 10 EStG 1988.

Art. 140 Abs. 7 erster und zweiter Satz B-VG lauten:

"Ist ein Gesetz wegen Verfassungswidrigkeit aufgehoben worden oder hat der Verfassungsgerichtshof gemäß Abs. 4 ausgesprochen, dass ein Gesetz verfassungswidrig war, so sind alle Gerichte und Verwaltungsbehörden an den Spruch des Verfassungsgerichtshofes gebunden. Auf die vor der Aufhebung verwirklichten Tatbestände mit Ausnahme des Anlassfalles ist jedoch das Gesetz weiterhin anzuwenden, sofern der Verfassungsgerichtshof nicht mit seinem aufhebenden Erkenntnis anderes ausspricht."

Bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides ist nach ständiger Rechtsprechung daher so vorzugehen, als ob bei dessen Erlassung die aufgehobene Bestimmung nicht mehr der Rechtsordnung angehört hätte (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. Dezember 1993, 93/17/0401).

Die belangte Behörde hat mit dem angefochtenen Bescheid die Einkommensteuer des Mitbeteiligten im Instanzenzug festgesetzt und dabei den vom Verfassungsgerichtshof aufgehobenen § 3 Abs. 1 Z 10 EStG 1988 in der ihrer Ansicht nach gemeinschaftsrechtlich gebotenen Modifikation angewendet. Sie hat damit den angefochtenen Bescheid auf eine Gesetzesbestimmung gestützt, die nach dem Gesagten im Beschwerdefall nicht (mehr) anzuwenden ist.

Aus diesem Grund war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Wien, am 21. Dezember 2010