VwGH annulled administrative reassignment due to incapacity; court upheld lower court's decision on legal grounds.

Der genannte Bescheid wird im angefochtenen Punkt II. wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Niederösterreich hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der 1970 geborene Beschwerdeführer steht in einem aktiven öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Land Niederösterreich und war zuletzt dauernd der Referenzverwendung "Straßenmeister - Betriebsleiter" zugeordnet.

Mit Dienstrechtsmandat der belangten Behörde vom 24. August 2009 wurde er gemäß § 24 Abs. 2 Z. 1 lit. a und § 98 des Niederösterreichischen Landes-Bedienstetengesetzes (NÖ LBG) sowie § 2 der Niederösterreichischen Bewertungs- und Referenzverwendungsordnung (NÖ BRO) mit Wirkung vom selben Tag der Referenzverwendung "Sachbearbeiter II" dauernd zugeordnet. Gegen dieses Dienstrechtsmandat erhob der Beschwerdeführer am 16. September 2009 (rechtzeitig) Vorstellung.

Mit dem (nicht in Beschwerde gezogenen) Punkt I. des angefochtenen Bescheides vom 12. März 2010 gab die belangte Behörde dieser Vorstellung teilweise Folge und hob das genannte Dienstrechtsmandat gemäß § 57 AVG und § 9 DVG auf.

Mit Punkt II. des angefochtenen Bescheides ordnete sie den Beschwerdeführer von Amts wegen ab 24. August 2009 der Referenzverwendung "Sachbearbeiter II" dauernd zu. Als Rechtsgrundlagen nannte sie § 24 Abs. 2 Z. 1 lit. a und b, § 95 und § 98 NÖ LBG sowie § 2 NÖ BRO.

Begründend stützte sich die belangte Behörde dabei nach Darstellung der Rechtslage auf Dienstunfähigkeit des Beschwerdeführers (§ 24 Abs. 2 Z. 1 lit. a NÖ LBG) und auf Gründe, die vom Bediensteten zu vertreten seien (§ 24 Abs. 2 Z. 1 lit. b zweiter Fall NÖ LBG). Dazu führte sie - soweit im vorliegenden Zusammenhang von Bedeutung - Folgendes aus:

1. Zur Dienstunfähigkeit:

Durch amtsärztliches Gutachten des Facharztes für Psychiatrie, Neurologie und Allgemeinmedizin Dr. W. vom 13. Mai 2009 (unter Berücksichtigung eines klinischpsychologischen Befundes von Mag. S.) sei erwiesen, dass der Beschwerdeführer zwar grundsätzlich dienstfähig sei, eine weitere Verwendung als Straßenmeister - Stellvertreter (Gehaltsklasse 11) jedoch keinesfalls anzuraten sei. Ergänzend habe Dr. W. am 14. August 2009 "festgestellt", das der Beschwerdeführer seine bisherigen dienstlichen Aufgaben als Straßenmeister - Stellvertreter voraussichtlich innerhalb von 12 Monaten an mehr als 60 Tagen nicht erfüllen können werde. Mit dem damals bestehenden Leistungskalkül könnte er hingegen eine Sachbearbeitertätigkeit ausschließlich im Innendienst (Sachbearbeiter II, Gehaltsklasse 8) innerhalb von 12 Monaten voraussichtlich mit Ausnahme von weniger als 60 Tagen erfüllen.

Der Beschwerdeführer sei daher iSd § 95 Abs. 1 NÖ LBG dienstunfähig in seiner Verwendung als Straßenmeister - Stellvertreter (Gehaltsklasse 11). Er sei jedoch im Innendienst, etwa in der Verwendung Sachbearbeiter II (Gehaltsklasse 8), dienstfähig. Ein solcher Dienstposten habe ihm in der Abteilung Güterwege zugewiesen werden können, weshalb er mit Wirkung vom 24. August 2009 auf diesen Posten versetzt worden sei und dort seinen Dienst auch angetreten habe. Für eine Zuordnung gemäß § 24 Abs. 2 Z. 1 lit. a und § 95 Abs. 2 NÖ LBG lägen ausreichende medizinische Gründe vor. Die Gutachten der genannten Sachverständigen seien schlüssig, der Beschwerdeführer sei ihnen im Zuge des Ermittlungsverfahrens nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten.

2. Zu den Gründen, die vom Bediensteten zu vertreten sind:

Der Beschwerdeführer habe jedenfalls am 12., 17., 25. und 27. Juni 2008, am 16. Juli 2008, am 6. und 20. August 2008 sowie am 4. und 15. September 2008 vom dienstlich verwendeten Laptop eine Vielzahl von Bilddateien mit sexuellen und pornographischen Darstellungen angewählt. Dies habe er im Rahmen eines Disziplinarverfahrens eingestanden und sei von der Disziplinarbehörde (Disziplinarerkenntnis vom 25. November 2009, in dem eine Geldstrafe in der Höhe von einem Dienstbezug unter Ausschluss der Kinderzulage verhängt worden war) rechtskräftig bestraft worden.

Ein Mitarbeiter, der mit dienstlicher Infrastruktur entgegen einer eindeutigen Anweisung im Dienst pornographische Darstellungen konsumiere, sei - unabhängig von der disziplinären Komponente dieses Verhaltens - jedenfalls für den Dienstgeber in einer Führungsfunktion (wie eines Straßenmeister - Stellvertreters) nicht zumutbar. An eine Führungskraft, die selbst kaum mehr einer laufenden Kontrolle und Anleitung unterliege, müssten besondere Anforderungen an die Integrität - insbesondere hinsichtlich der Einhaltung von Anweisungen des Dienstgebers - gestellt werden. Dazu könne ein derartiges Verhalten durch die verheerende Vorbildfunktion auch im gesamten dienstlichen Umfeld zu massiven negativen Auswirkungen führen. Die Zuweisung einer anderen Tätigkeit, die einer engmaschigeren Kontrolle im Hinblick auf die Einhaltung dienstlicher Weisungen unterworfen sei, sei daher für die Dienstbehörde im Sinn der Fürsorgepflicht für alle anderen Mitarbeiter und der Funktionsfähigkeit der Organisation unausweichlich.

Diese zweite Versetzungsnotwendigkeit neben dem gesundheitlichen Aspekt beruhe einzig auf dem Verhalten des Beschwerdeführers selbst, weil sonst niemand zu diesem untragbaren Verhalten beigetragen habe. Die weiteren Voraussetzungen für eine amtswegige Zuordnung nach § 24 Abs. 2 Z. 1 NÖ LBG seien unstrittig erfüllt.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

I. Rechtslage:

Die §§ 3, 24, 70, 95 und 98 des NÖ Landes-Bedienstetengesetzes (NÖ LBG), LGBl. 2100-0 in der Stammfassung, lauten auszugsweise:

"§ 3

Definition der Begriffe

(1) Der Dienstposten bezeichnet einen Arbeitsplatz im Landesdienst, der bis zum Ausmaß der für Vollbeschäftigung vorgesehenen Arbeitszeit von einer (oder mehreren) physischen Person(en) besetzt wird, um die dem Land obliegenden Aufgaben wahrzunehmen. Die Besetzung der Dienstposten erfolgt jeweils durch Weisung an Bedienstete, die in einer zur Erfüllung der dort wahrzunehmenden Aufgaben geeigneten Verwendung stehen.

(2) Die Verwendung ist ein abstraktes Anforderungsprofil, das aus typischen Aufgaben gebildet wird, die auf Dienstposten dieser Verwendung wahrzunehmen sind. Für alle Bediensteten wird jeweils bei Beginn des Dienstverhältnisses eine Verwendung festgelegt. Die Bediensteten können durch Zuordnung in eine andere Verwendung wechseln.

(3) …

§ 24

Zuordnung

(1) Ein Wechsel der Verwendung erfolgt durch Zuordnung.

(2) Zuordnungen erfolgen grundsätzlich auf Antrag.

Zuordnungen können von Amts wegen nur wie folgt erfolgen:

1. aus einer dauernden Verwendung:

(3) Die Zuordnung bewirkt grundsätzlich einen dauernden Wechsel der Verwendung (dauernde Verwendung).

...

§ 70

Bezüge bei Zuordnung

(1) Soweit in Abs. 2 nichts anderes bestimmt ist, gebührt zugeordneten Bediensteten mit Wirksamkeit der Zuordnung das Gehalt, das sich aus der Gehaltsklasse und dem Stichtag in der neuen Verwendung ergibt.

(2) Bediensteten, deren Gehalt sich infolge einer gemäß § 24 Abs. 2 Z. 1

(1) Bedienstete sind dienstunfähig, wenn sie infolge ihrer gesundheitlichen Verfassung ihre dienstlichen Aufgaben nicht erfüllen können. Dienstunfähigkeit liegt jedenfalls bei Bediensteten vor, die infolge ihrer gesundheitlichen Verfassung ihre dienstlichen Aufgaben auf Dauer innerhalb von 12 Monaten für voraussichtlich mehr als 60 Tage nicht erfüllen können.

(2) Bedienstete sind dauernd dienstunfähig, wenn

1. sie in ihrer jeweiligen Verwendung dienstunfähig sind (Abs. 1) und

2. sie nicht einer höchstens 3 Gehaltsklassen unter ihrer letzten dauernden Verwendung eingestuften Verwendung zugeordnet werden können, deren Aufgaben sie nach ihrer gesundheitlichen Verfassung innerhalb von 12 Monaten mit Ausnahme von voraussichtlich weniger als 60 Tagen erfüllen können und die ihnen mit Rücksicht auf ihre persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse billigerweise zugemutet werden kann. Abweichend von § 24 Abs. 3 letzter Satz steht die Nichtablegung einer allfällig vorgesehenen Dienstprüfung einer dauernden Zuordnung aus diesem Anlass nicht entgegen.

§ 98

Behörden und Verfahren, Wirkung der Einbringung der Klage

(1) Dienstbehörde für alle diesem Gesetz unterliegenden Dienstverhältnisse ist die NÖ Landesregierung.

(2) ..."

Der Motivenbericht der NÖ Landesregierung vom 14. März 2006 (Ltg.-594/L-35-2006, 18) führt zur Bestimmung des § 24 NÖ LBG Folgendes aus:

"Jede Änderung der Verwendung, die über einen vorübergehenden Einsatz im Sinne des § 27 Abs. 3 hinaus geht, hat mittels Zuordnung zu erfolgen, da sich - auch bei allenfalls unveränderter Berufsfamilie und Gehaltsklasse - z.B. das abzulegende Dienstprüfungsmodul oder die Höchstgrenze der Vordienstzeitenanrechnung ändern kann (was zum Antrag auf neue Stichtagsermittlung berechtigen kann).

Von Amts wegen - sohin auch für die Dienstnehmer verpflichtend - sollen dabei jedoch nur Zuordnungen erfolgen können,