VwGH dismisses compulsory service exemption claim as inadmissible due to lack of statutory basis and available remedies.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid wurde der Antrag des am 25.April1975 geborenen Beschwerdeführers festzustellen, dass seine Pflicht zur Leistung des Grundwehrdienstes erloschen sei, als unzulässig zurückgewiesen.

In der Begründung stellte die belangte Behörde fest, der Beschwerdeführer sei anlässlich der Stellung vom 16.April1993 für tauglich befunden worden und danach für den Einrückungstermin 5.April1994 zum Grundwehrdienst einberufen worden. Das Militärkommando Tirol habe in der Folge auf Grund des Studiums des Beschwerdeführers den Antritt seines Grundwehrdienstes mehrmals, zuletzt bis 30.November2002, aufgeschoben. Einberufungsbefehle, die in den Jahren 2003 bis 2007 an den Beschwerdeführer ergangen seien, seien jeweils hinsichtlich der Einrückungstermine abgeändert worden. Zuletzt sei mit Bescheid vom 5.November2007 der für Jänner 2008 festgesetzt gewesene Einrückungstermin auf 10.Jänner2011 abgeändert worden.

Mit Schriftsatz vom 15.Juni2010 habe der Beschwerdeführer die Feststellung beantragt, dass gemäß §20 Wehrgesetz2001 (WG2001) seine Pflicht zur Ableistung des Grundwehrdienstes erloschen sei. Er habe dies damit begründet, dass er am 25.April2010 das 35.Lebensjahr vollendet habe und daher ex lege nicht mehr zur Ableistung des Grundwehrdienstes verpflichtet sei. Eine solche Verpflichtung träfe nämlich nur Wehrpflichtige, die zu einem vor Vollendung des 35.Lebensjahres gelegenen Termin zur Leistung des Grundwehrdienstes erstmalig einberufen worden seien. Der Beschwerdeführer vertrete die Ansicht, dass er erst durch den genannten Bescheid vom 5.November2007 erstmals einberufen worden sei, weil die vorangegangenen Einberufungsbefehle jeweils durch Abänderung aus dem Rechtsbestand ausgeschieden seien. Sein rechtliches Interesse an der beantragten Feststellung habe der Beschwerdeführer damit begründet, dass er sich im Hinblick auf den aufrechten Einberufungsbefehl vom 5.November2007 bei Nichtantritt des Grundwehrdienstes der Gefahr der behördlichen Verfolgung aussetzen würde, solange die Behörde nicht die beantragte Feststellung getroffen habe.

In ihrer rechtlichen Beurteilung führte die belangte Behörde aus, das WG2001 sehe einen Feststellungsantrag wie den vorliegenden nicht vor. Zwar sei die Erlassung von Feststellungsbescheiden nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung zulässig, wenn die begehrte Feststellung im öffentlichen Interesse oder im rechtlichen Interesse einer Partei gelegen sei. Feststellungsbescheide ohne gesetzliche Grundlage seien aber dann unzulässig, wenn die strittige Frage im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgesehenen Verfahrens entschieden werden könne. Im vorliegenden Fall hätte der Beschwerdeführer die Möglichkeit gehabt, die strittige Frage, ob er den Grundwehrdienst leisten müsse, durch eine Beschwerde gegen den Einberufungsbefehl vom 5.November2007 von den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts klären zu lassen. Von diesem gesetzlich vorgesehenen Verfahren habe der Beschwerdeführer keinen Gebrauch gemacht, sodass sein nunmehriger Feststellungsantrag unzulässig sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof erwogen hat:

Der Beschwerdeführer erachtet sich in der Beschwerde in seinem Recht auf meritorische Entscheidung verletzt und bringt vor, dass gegen den Einberufungsbefehl vom 5.November 2007 kein ordentliches Rechtsmittel, sondern nur das außerordentliche Rechtsmittel der Bescheidbeschwerde zulässig gewesen sei. Es sei ihm unerfindlich, wie die Frage des Erlöschens der Grundwehrpflicht mittels Bescheidbeschwerde gegen den Einberufungsbefehl hätte entschieden werden können. Durch den Verwaltungsgerichtshof hätte der Einberufungsbefehl lediglich aufgehoben werden können. Im Hinblick auf die Gefahr einer behördlichen Verfolgung im Falle der Nichtbefolgung des Einberufungsbefehles habe der Beschwerdeführer jedenfalls ein vitales privates rechtliches Interesse an der gegenständlichen Feststellung, sodass sein Antrag nicht hätte zurückgewiesen werden dürfen. Vielmehr hätte die belangte Behörde die Frage klären müssen, ob beim Beschwerdeführer "mangels eines Einberufungsbefehls, der den Termin der Einberufung mit einem vor Vollendung meines 35.Lebensjahres liegenden Datum festsetzte", die Pflicht zur Ableistung des Grundwehrdienstes mit der Vollendung des 35.Lebensjahres "kraft Gesetzes erloschen" ist. Nach dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.Juni1992, Zl.92/11/0130, seien nämlich Wehrpflichtige, die das 35.Lebensjahr bereits vollendet haben, ex lege nicht mehr zur Ableistung des Grundwehrdienstes verpflichtet, es sei denn, sie wären zu einem vor Vollendung des 35.Lebensjahres gelegenen Termin zur Leistung des Präsenzdienstes einberufen worden. An dieser Rechtslage habe sich nach Ansicht des Beschwerdeführers durch die zahlreichen zwischenzeitlich beschlossenen Novellen des Wehrgesetzes, insbesondere auch BGBl. I Nr.140/2000, "nicht das Geringste geändert".

Im vorliegenden Beschwerdefall sind folgende Bestimmungen des WG2001, BGBl.I Nr.146/2001 in der Fassung BGBl.I Nr.85/2009, maßgebend:

"Dauer der Wehrpflicht

§10. (1) Alle österreichischen Staatsbürger männlichen Geschlechtes, die das 17.Lebensjahr vollendet und das 50.Lebensjahr noch nicht vollendet haben, sind wehrpflichtig. ...

Grundwehrdienst

§20. Zur Leistung des Grundwehrdienstes sind alle Wehrpflichtigen verpflichtet. Der Zeitpunkt, an dem dieser Präsenzdienst erstmalig anzutreten ist, hat vor Vollendung des 35.Lebensjahres des Wehrpflichtigen zu liegen. Die Wehrpflichtigen sind, sofern militärische Rücksichten nicht entgegenstehen, nach Möglichkeit zum Grundwehrdienst innerhalb von sechs Monaten nach ihrer jeweiligen Heranziehbarkeit zu diesem Präsenzdienst einzuberufen. Der Grundwehrdienst dauert sechs Monate.

...

Einberufung zum Präsenzdienst

§24. (1) Wehrpflichtige sind zum Präsenzdienst nach den jeweiligen militärischen Interessen mit Einberufungsbefehl einzuberufen. Gegen den Einberufungsbefehl ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig. Der Einberufungsbefehl ist zu erlassen

1. spätestens vier Wochen vor dem Einberufungstermin zum Grundwehrdienst und

2. spätestens acht Wochen vor dem Einberufungstermin zu