Whether unsupervised magazine distribution without own operating means constitutes employee-like employment requiring work permits under the Foreign Employment Act

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde wurde der Beschwerdeführer für schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der HF-GmbH (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof) mit dem Sitz in Graz und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ dieser GmbH zu verantworten, dass von dieser GmbH fünf namentlich bezeichnete nigerianische Staatsangehörige in folgenden Zeiträumen mehrmals pro Monat, nämlich 1. AE von 31. Mai 2007 bis 14. September 2007, 2. BI von 28. Februar 2007 bis 14. September 2007, 3. JNU von 30. April 2007 bis 14. September 2007, RUO vom 29. Juni 2007 14. September 2007 und MLO am 14. September 2007, mit dem Verteilen von Prospekten beschäftigt wurden, ohne dass nach § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) dafür erforderliche Bewilligungen oder Bestätigungen ausgestellt gewesen seien. Er habe dadurch die Vorschrift des § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 AuslBG übertreten und wurde auf Grund der ersteren Gesetzesstelle hinsichtlich der Vorwürfe zu 1., 3. und 4. mit Geldstrafen in der Höhe von jeweils EUR 1.500,-- sowie Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils drei Tagen, hinsichtlich des Vorwurfes 2. mit einer Geldstrafe von EUR 2.000,-- und einer Ersatzfreiheitsstrafe von vier Tagen und hinsichtlich des Vorwurfes 5. mit einer Geldstrafe von EUR 1.000,-- und einer Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Tagen bestraft.

Die belangte Behörde stellte in der Begründung zusammengefasst fest, dass Gegenstand der vom Beschwerdeführer vertretenen GmbH die Verteilung von Zeitungen und Werbemitteln sei und in diesem Zusammenhang die Konfektionierung und Personalbereitstellung. Für die Verteilung sei im Unternehmen RK zuständig, diesem unterstünden mehrere Kontrolleure (Nachlieferer). Seit 3. September 2007 sei SK als Kontrolleur tätig und dieser habe am 13. September 2007 von RK den Auftrag bekommen, gemeinsam mit weiteren Personen im Burgenland das U-Magazin zu verteilen. SK habe am 14. September 2007 gemeinsam mit den im Spruch des Straferkenntnisses angeführten nigerianischen Staatsangehörigen das U-Magazin in den Firmenwagen der HF-GmbH geladen und sie hätten sich im südlichen Burgenland an die Aufgabe gemacht, 9.000 Stück des U-Magazins in zwei Tagen zu verteilen und zwar am 14. September 2007 5.000 Stück und am folgenden Tag die restlichen 4.000 Stück. SK sei von Ortschaft zu Ortschaft gefahren, sei bei der Ortstafel stehen geblieben und habe den nigerianischen Staatsangehörigen gesagt, in welchen Gassen sie das U-Magazin verteilen sollten. Die Verteiler hätten Taschen umgehängt gehabt und es sei nicht vorgegeben gewesen, wie viel Stück jeder verteilen müsse. Habe ein Verteiler zu wenige Exemplare mitgenommen, so habe er von SK weitere Exemplare nachgeliefert bekommen. Die Entlohnung sollte so erfolgen, dass die Tagesleistung durch die Zahl der Verteiler dividiert und das Entgelt am Monatsende bezahlt werden. Hinsichtlich jedes Ausländers enthält der angefochtene Bescheid Feststellungen betreffend ähnliche Verteilungstätigkeiten in den im Spruch des angefochtenen Bescheides angeführten Zeiträumen.

Die Ausländer hätten keine eigenen Betriebsmittel zum Einsatz gebracht, außer JNU, der in Graz zum Transport von Prospekten sein Fahrrad benutzt habe. Die Verteiler hätten den Auftrag erhalten, ein T-Shirt mit der Aufschrift "HF" und im südlichen Burgenland auch Umhängetaschen erhalten, dort habe SK über Verteilerlisten und Kartenmaterial verfügt. Die Ausländer seien insofern den Weisungen der vom Beschwerdeführer vertretenen GmbH mit Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit, Reihenfolge und Erfolg der Tätigkeit unterlegen. Die Verwendung der Werbemittelverteiler sei als arbeitnehmerähnliche Beschäftigung zu qualifizieren. Die belangte Behörde begründete auch die Strafzumessung.

Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Aktenvorlage und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

Die vorliegende Beschwerde und der angefochtene Bescheid gleichen in wesentlichen Einzelheiten jenen Beschwerden und jenen angefochtenen Bescheiden, welche den hg. Erkenntnissen vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187, vom 16. Dezember 2008, Zl. 2008/09/0105, vom 17. Juli 2011, Zl. 2008/09/0196, und vom 15. Dezember 2011, Zl. 2009/09/0237, zu Grunde lagen. In diesen Fällen hat der Verwaltungsgerichtshof die ähnliche Verwendung von Verteilern von Werbemitteln und Zeitschriften als arbeitnehmerähnliche Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG qualifiziert. Auf die bereits in diesen Erkenntnissen dargelegten Erwägungen, die im Wesentlichen gleichermaßen auch auf die Verwendung der Ausländer im vorliegenden Fall zutreffen, wird gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen.

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die Ausländer im Auftrag der von ihm vertretenen GmbH in den angeführten Zeiträumen Zeitschriften auf die im angefochtenen Bescheid dargestellte Weise verteilt haben. Wenn er gegen die Beurteilung der belangten Behörde vorbringt, die Ausländer seien nicht gezwungen gewesen zu arbeiten, sie hätten ihren Einsatz als Verteiler für die vom Beschwerdeführer vertretene GmbH auch jeweils ablehnen können, und es hätte für sie auch die Möglichkeit bestanden, sich durch einen anderen Verteiler vertreten zu lassen, so sind diese Umstände nicht geeignet, die zutreffend am wahren wirtschaftlichen Gehalt ihrer Tätigkeit orientierte Beurteilung durch die belangte Behörde in Zweifel zu ziehen. Nach § 2 Abs. 4 AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 AuslBG vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend, und die Tätigkeit der Ausländer entsprach im Wesentlichen bei einer Gesamtbetrachtung derjenigen von Taglöhnern.

Auch die Argumente des Beschwerdeführers zur Beweiswürdigung sind nicht stichhaltig, weil der Beschwerdeführer zwar die Angaben der Ausländer in mit ihnen aufgenommenen "Personenblättern" für unrichtig hält, aber nicht darlegt, in welcher Hinsicht diese unrichtig wären und welcher Sachverhalt stattdessen anzunehmen gewesen wäre. Dies gilt auch soweit der Beschwerdeführer die Verlesung der "Personenblätter" betreffend AE und BI für unzulässig hält. Unbestritten hat auch AE Arbeitsleistungen für die vom Beschwerdeführer vertretene GmbH erbracht, dass ihm dafür seitens dieser GmbH keine Gegenleistung erbracht worden sein kann, kann an der Qualifikation von dessen Tätigkeit als Beschäftigung nichts ändern (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 21. Jänner 2004, Zl. 2001/09/0228, und die darin angegebene Rechtsprechung), schon aus diesem Grunde musste die vom Beschwerdeführer gerügte diesbezügliche Unterlassung der Einvernahme eines Zeugen nicht zum Anlass einer Aufhebung des angefochtenen Bescheides genommen werden.

Da auch die Strafzumessung im vorliegenden Fall keinen Bedenken begegnet, war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 14. Dezember 2012