VwGH dismisses complaint against employer's fine for employing unauthorized foreign worker as employment relationship exists.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Auf Grund der Beschwerde und des mit ihr vorgelegten angefochtenen Bescheides steht folgender Sachverhalt fest:

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 12.Mai2010 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und daher als zur Vertretung nach außen Berufener der JGmbH mit Sitz in B zu verantworten, dass der näher bezeichnete polnische StaatsangehörigeST am 24.Juli2008 beschäftigt worden sei, obwohl für diesen keine der näher genannten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen bzw. Bestätigungen ausgestellt gewesen seien.

Der Beschwerdeführer habe dadurch eine Übertretung gemäß §28 Abs.1 Z.1 lit.a iVm §3 Abs.1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) begangen. Es wurde eine Geldstrafe in der Höhe von EUR3.000,-- (im Nichteinbringungsfall Ersatzfreiheitsstrafen von drei Tagen) verhängt.

Hinsichtlich der erstinstanzlichen Bestrafung wegen der Beschäftigung eines weiteren Polen wurde das Verfahren gemäß §45 Abs.1 Z.2VStG eingestellt.

In der Begründung des die Bestrafung betreffenden Teiles des angefochtenen Bescheides führte die belangte Behörde nach Darstellung des Verfahrensganges und insbesondere der wörtlichen Wiedergabe der Aussagen in der durchgeführten mündlichen Verhandlung zum Sachverhalt aus, es sei unbestritten geblieben, dass ST mit Fremdmaterial und Werkzeug seine Arbeitsleistung erbracht habe. Der ZeugeJH habe klargestellt, dass ST die Leistungen persönlich habe erbringen müssen. Er hätte sich durch niemanden sonst vertreten lassen und auch keinen eigenen Firmenarbeiter mitbringen dürfen. Der JGmbH sei es wichtig gewesen, dass die bestimmte Person die entsprechende Qualität liefere. ST habe mit zur Verfügung gestellter fremder Arbeitskleidung gearbeitet, eine Arbeitsleistung von täglich zehn Stunden erbracht, er sei im relevanten Zeitraum ausschließlich für die JGmbH tätig gewesen. Es sei ihm nicht gelungen, für eine andere Firma als die JGmbH zu arbeiten.

Die belangte Behörde gelangte rechtlich zum Ergebnis, dass der behauptete Werkvertrag zwischen der JGmbH und ST nicht vorliege, es sei von Arbeitnehmerähnlichkeit auszugehen.

Gegen den bestrafenden Teil dieses Bescheides richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

In der Beschwerde bringt der Beschwerdeführer vor, die JGmbH sei Werkbesteller, ST Werkunternehmer gewesen. Auftraggeber des Werkbestellers sei die GBau. Die JGmbH habe "somit die Tätigkeiten des ST der GBau zur Verfügung gestellt, weshalb nach den Bestimmungen des AÜG diese Tätigkeiten der GBau zuzurechnen sind". Es habe kein Weisungsverhältnis durch die JGmbH bestanden, sie habe auch nicht Werkzeug und Baumaterial zur Verfügung gestellt. Alle Merkmale eines Beschäftigungsverhältnisses bezögen sich "ausschließlich auf ein Verhältnis des ST zur GBau". ST habe ein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen der JGmbH abweichendes, unterscheidbares und ihm zurechenbares Werk hergestellt. ST sei nicht in den Betrieb der JGmbH eingegliedert gewesen und keiner Dienst- und Fachaufsicht unterstanden.

Damit behauptet der Beschwerdeführer einerseits, es habe zwischen der JGmbH und ST ein Werkvertrag bestanden, andererseits aber, es läge eine Zurverfügungstellung des ST nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz vor.

Gemäß §2 Abs.2 lit.eAuslBG gilt die Verwendung überlassener Arbeitskräfte als Beschäftigung. Den Arbeitgebern gleichzuhalten ist gemäß §2 Abs.3 lit.cAuslBG in diesen Fällen auch der Beschäftiger der überlassenen Arbeitskräfte, das ist nach §3 Abs.3AÜG derjenige, der Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt.

Der Begriff der Beschäftigung ist -soweit dies im Beschwerdefall in Betracht kommt- durch §2 Abs.2AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinn des §2 Abs.2AuslBG ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf §879ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an.

Der Begriff des Arbeitsverhältnisses iSd §2 Abs.2AuslBG ist mit dem des Arbeitsverhältnisses im Arbeitsvertragsrecht ident. Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei Bauhilfsarbeiten im Zuge der provisorischen Abdichtung auf einem Rohbau der Fall ist), dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl.zum Ganzen das hg.Erkenntnis vom 3.November2004, Zl.2001/18/0129,mwN).

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg.Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die im Vorhinein genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl.z.B.das hg.Erkenntnis vom 23.Mai2007, Zl.2005/08/0003,mwN).

Der Beschwerdeführer ist daran zu erinnern, dass aus den von ihm vorgelegten Unterlagen keine konkrete Beschreibung eines im Vorhinein abgrenzbaren Werkes zu erkennen ist, sondern nur eine Vereinbarung über nicht näher bestimmte Isolierarbeiten zu einem Preis von EUR12,-- prom2. Dazu hat der ZeugeJH (der seitens der JGmbH die Vereinbarungen mit ST getroffen hat) ausdrücklich gesagt, "zum Zeitpunkt der Unterfertigung des Verhandlungsprotokolles war noch nicht genau klar, wie viele Quadratmeter es sein würden" sowie damit im Wesentlichen übereinstimmend die Aussage des als Zeugen einvernommenen ST, er

habe "den Umfang des Auftrages ... erst auf der Baustelle

erfahren" und zwar durch den Polier der GBau, dieser habe "präzisiert was ich genau zu machen habe". Der Beschwerdeführer setzt dem in der Beschwerde lediglich ein pauschal gehaltenes Vorbringen entgegen.

Schon deshalb, weil sich nicht einmal entnehmen lässt, ob es sich überhaupt bei der behaupteten Vergabe an den "Subunternehmer"ST um ein abgrenzbares, unterscheidbares "gewährleistungstaugliches" Werk zu dem von der JGmbH herzustellenden Werk handelt, kann die Ansicht der belangten Behörde nicht als rechtswidrig angesehen werden, dass die Behauptung des Bestehens eines Werkvertrages zwischen der JGmbH und ST nicht dem wahren wirtschaftlichen Gehalt entspreche. Hinzu kommt, dass der ZeugeJH auch ausgesagt hat, ST habe seine Leistungen persönlich erbringen müssen und sich durch niemanden sonst vertreten lassen dürfen, weshalb die Folgerung der belangten Behörde, ST habe seine Leistungen der JGmbH als unselbständige Arbeitskraft erbracht, nicht als rechtswidrig zu erkennen war.

Unstrittig ist, dass die Vereinbarungen betreffend die Tätigkeit des ST zwischen der JGmbH und ST geschlossen wurden, damit bestand das Beschäftigungsverhältnis zwischen der JGmbH und ST. Die Hinweise des Beschwerdeführers, die Weisungen an Ort und Stelle habe ST nicht durch einen Mitarbeiter der JGmbH, sondern den Polier der GBau (des Generalunternehmers mit Sitz in Wels, mit dem die JGmbH einen Werkvertrag betreffend Baumeisterarbeiten abgeschlossen habe) erhalten, auch das Material stamme von der GBau, sind allenfalls Hinweise darauf, dass die JGmbH als Überlasser im Sinne des §3 Abs.2AÜG aufgetreten sein könnte und die GBau ST im Sinne des §2 Abs.2 lit.e iVm §2 Abs.3 lit.cAuslBG den ST als überlassene Arbeitskraft verwendet hat. Dies ändert aber nichts an der Strafbarkeit des Arbeitgebers JGmbH nach §28Abs.1 Z.1 lit.aAuslBG wegen der als Beschäftigung im Sinne des §2 Abs.2 lit.bAuslBG einzustufenden Tätigkeit des ST. Dass allenfalls auch die GBau wegen einer Beschäftigung gemäß §2 Abs.2 lit.eAuslBG als Verwender einer (von der JGmbH) überlassenen Arbeitskraft strafbar gewesen wäre, ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Gegen die Strafbemessung bringt die Beschwerde nichts vor; diesbezüglich sind auch beim Verwaltungsgerichtshof keine Bedenken ob ihrer Rechtmäßigkeit entstanden, insbesondere im Hinblick auf die vom Beschwerdeführer nicht bestrittenen einschlägigen rechtskräftigen Vorstrafen.

Da der Inhalt der Beschwerde erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß §35 Abs.1VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 16. September 2010