Presumption of unauthorized employment under the Foreigners' Employment Act when foreign nationals are found performing dependent labor in non-public business areas

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Auf Grund der Beschwerde und des mit ihr vorgelegten angefochtenen Bescheides ergibt sich Folgendes:

Mit dem -nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung- im Instanzenzug ergangenen, vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid vom 22.Dezember2009 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der A.-KEG inO. zu verantworten, dass dieses Unternehmen als Arbeitgeber am 15.März2008 um ca.21.50 Uhr einen näher bezeichneten afghanischen Staatsangehörigen und am 10.April2008 um ca.13.10Uhr einen näher bezeichneten jordanischen Staatsangehörigen in der Küche des LokalsI. inO. mit Küchenaushilfsarbeiten beschäftigt habe, obwohl für diese keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen oder Bestätigungen ausgestellt gewesen sei. Der Beschwerdeführer habe dadurch zwei Übertretungen gemäß §28 Abs.1 Z.1 lit.a iVm §3 Abs.1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) begangen. Es wurden über ihn zwei Geldstrafen in der Höhe von jeweils EUR1.000,-- (im Nichteinbringungsfall zwei Ersatzfreiheitsstrafen von je34Stunden) verhängt.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides führte die belangte Behörde nach Darstellung des Ganges des Verwaltungsverfahrens und zusammengefasster Wiedergabe der Aussagen der in der Berufungsverhandlung einvernommenen Zeugen sowie des Beschwerdeführers im Wesentlichen Folgendes aus (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof):

"Auszugehen ist davon, dass beide Ausländer bei der Kontrolle in der Küche angetroffen wurden. Dies ergibt sich aufgrund der glaubwürdigen und auch sonst im Verfahren mehrfach bestätigten Aussage der Kontrollorgane S.undM. Der (Beschwerdeführer) selbst gab in der Berufungsverhandlung eine Erklärung dafür ab, warum sich die Ausländer in der Küche aufhielten. Die AussageG. zu dieser Frage ist verworren. Die Ausländer wurden daher in einem Betriebsraum des Unternehmens angetroffen, der im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich ist. Daher ist die Beschäftigung 'ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt' (§28Abs.7AuslBG). ...

Diese Glaubhaftmachung setzt voraus, dass der (Beschwerdeführer) einen Sachverhalt plausibel macht, der keine Beschäftigung impliziert. Dies wiederum setzt voraus, dass der vom (Beschwerdeführer) dargelegte Sachverhalt und die ihn stützenden Zeugenaussagen konsistent und lebensnah sind und nicht in Widerspruch zu anderen, ihrem Gewicht nach unterlegenen Beweisergebnissen stehen.

In Bezug auf G. ist festzuhalten, dass dieser vom KontrollorganS. bei der Abwaschtätigkeit -mithin einer Arbeitsleistung- gesehen wurde. Die diesbezügliche Aussage des Kontrollorgans ist nach seinem Auftreten in der öffentlichen mündlichen Verhandlung glaubwürdig und harmoniert auch mit dem amtlichen Vermerk auf dem Personenblatt ('wurde beim Abwaschen in der Küche angetroffen'). Damit fällt das gesamte Konglomerat von Tatsachenbehauptungen, die die Nichtbeschäftigung glaubhaft machen sollten, in sich zusammen. Abgesehen davon sind zahlreiche Widersprüche zu notieren: So wurde in der Berufung (und schon zuvor in der Rechtfertigung) behauptet, T.undG. hätten beabsichtigt, noch gemeinsam auszugehen, wasT. in der öffentlichen mündlichen Verhandlung jedoch verneinte. Das Motiv des Aufenthalts des Ausländers in der Küche des gegenständlichen Lokals ist aber von wesentlicher Bedeutung. Weiters sind die Aussagen von T.undG. nicht konsistent, etwa was die Abfolge des Eintreffens der Kontrollorgane, der rituellen Waschung und des Pizzaverzehrs betrifft. Die Arbeitstätigkeit des Ausländers kann auch nicht als unentgeltlicher Freundschaftsdienst gewertet werden, und zwar schon mangels diesbezüglicher Behauptung, weiters mangels eines persönlichen Naheverhältnisses des Ausländers zum (Beschwerdeführer); in der Berufung ist ausdrücklich festgehalten, der (Beschwerdeführer) 'kenne die Ausländer in Wahrheit gar nicht'.

WasH. betrifft, ist festzuhalten, dass auch dieser bei einer Arbeitstätigkeit angetroffen wurde, wie aus der aufgrund ihres Auftretens in der öffentlichen mündlichen Verhandlung glaubwürdigen Zeugenaussage des KontrollorgansM. hervorgeht. Dass H. nur eine Gabel und ein Messer für den eigenen Pizzaverzehr polierte, erscheint unglaubwürdig, zumal der (Beschwerdeführer) im erstinstanzlichen Verfahren eingeräumt hatte, dass der Ausländer in größerem Umfang Besteck poliert hatte und das Eintreffen des Kontrollorgans just zum Zeitpunkt einer nur momentanen Tätigkeit einen unwahrscheinlichen Zufall bilden würde. Auch betreffend diesen Ausländer ist auf die Inkonsistenz der Argumentation zu verweisen, insbesondere was den Grund der Anwesenheit des Ausländers betrifft: Während im erstinstanzlichen Verfahren (einschließlich der Berufung) argumentiert wurde, der Ausländer sei zum Zweck der Nachfrage nach Arbeit erschienen, wurde in der öffentlichen mündlichen Verhandlung die Variante des Privatbesuchs beiT. angeboten. Hinsichtlich der Erwägung eines unentgeltlichen Gefälligkeitsdienstes gilt das oben Gesagte.

Für beide Ausländer ist festzuhalten, dass das zweifache Antreffen von nicht beschäftigten Ausländern in der Küche eines Gastronomiebetriebs innerhalb relativ kurzer Zeit an sich schon einen unwahrscheinlichen Zufall bilden würde. Dies umso mehr, wenn von Tätigkeiten der Ausländer auszugehen ist, die naheliegender Weise als Arbeitstätigkeiten zu interpretieren sind. Die den (Beschwerdeführer) entlastenden Zeugenaussagen sind in Anbetracht der Gesamtheit der in Erwägung zu ziehenden Umstände (insbesondere was die Konsistenz betrifft) unglaubwürdig und vermögen nicht einmal Zweifel an der Richtigkeit der Tatvorwürfe zu wecken. Umso weniger ist davon auszugehen, dass es dem (Beschwerdeführer) gelungen ist, die Nichtbeschäftigung der Ausländer glaubhaft zu machen."

Die belangte Behörde gelangte zum Ergebnis, dass die Taten dem Beschwerdeführer sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen seien und legte ihre Strafbemessungsgründe dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung -soweit dies im Beschwerdefall in Betracht kommt- durch §2 Abs.2AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw.wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des §2Abs.2 leg.cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl.§2 Abs.2AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach demAuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf §879ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl.z.B. das hg.Erkenntnis vom 23.Mai2002, Zl.2000/09/0190, mwN).

Gemäß §3 Abs.1AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung-unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Gemäß §28 Abs.1 Z.1 lit.aAuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen §3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§4 und4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§14a) oder ein Befreiungsschein (§§15 und4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung -unbeschränkt" (§8 Abs.2 Z.3NAG) oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§45NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§24 FrG1997) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1000Euro bis zu 5000Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2000Euro bis zu 10000Euro.

Gemäß Abs.7 dieser Bestimmung ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne Weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

Bei Beurteilung, ob in einem konkreten Fall ein dem Reglement des AuslBG unterliegender Gefälligkeitsdienst des (der) Ausländer(s) anzunehmen ist, hat die Behörde eine Würdigung aller Umstände des Falles vorzunehmen (vgl.etwa das hg.Erkenntnis vom 18.Dezember2006, Zl.2005/09/0153, uva). Dabei fallen Gefälligkeitsdienste dann nicht unter den Begriff der bewilligungspflichtigen Beschäftigung im Sinn des §2 Abs.2AuslBG, wenn sie nicht nur kurzfristig, freiwillig und unentgeltlich, sondern auf Grund spezifischer Bindungen zwischen dem Leistenden und dem Leistungsempfänger erbracht werden. Insgesamt ist auch im Zusammenhang mit der Behauptung bloßer Gefälligkeitsdienste gemäß §2 Abs.4AuslBG vom wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht von der äußeren Erscheinungsform auszugehen. Bei der Beurteilung der Frage, ob im jeweils konkreten Fall ein derartiger Gefälligkeitsdienst anzunehmen ist, trifft die Partei -unabhängig von der grundsätzlichen Verpflichtung der Behörde zur amtswegigen Erforschung des für die Entscheidung notwendigen Sachverhaltes -eine entsprechende Mitwirkungspflicht, zumal es sich bei den zur Beantwortung der Frage, ob ein Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienst vorliegt, erforderlichen Umständen um solche handelt, die zumeist der Privatsphäre der Partei zuzuordnen sind und der Behörde nicht ohne Weiteres zur Kenntnis gelangen. Es ist daher in diesen Fällen hauptsächlich Sache der Partei, entsprechend konkrete Behauptungen aufzustellen und Beweise anzubieten (vgl.das hg.Erkenntnis vom 9.Oktober2006, Zl.2005/09/0089).

2. Soweit der Beschwerdeführer im Wesentlichen die Beweiswürdigung der belangten Behörde damit zu bekämpfen versucht, dass er seine Angaben und diejenigen seiner Entlastungszeugen wiederholt und es als "tendenziell benachteiligend" bzw. nicht nachvollziehbar erachtet, wenn die belangte Behörde die Angaben der Kontrollorgane als glaubwürdiger einstufte, vermag er die diesbezügliche Argumentation der belangten Behörde nicht zu erschüttern:

Die belangte Behörde hat sich mit den Angaben der in der Berufungsverhandlung einvernommenen Personen -darunter auch die vom Beschwerdeführer namhaft gemachten Entlastungszeugen- in ihrer Bescheidbegründung ausführlich auseinandergesetzt. Die Vollständigkeit und Richtigkeit der im Bescheid zusammengefassten Wiedergabe der Aussagen in der Berufungsverhandlung wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Daraus ergibt sich einerseits, dass das Kontrollorgan S. auch angegeben habe, dass der von ihm beim Abwaschen angetroffene Ausländer (gemeint:G.) Gummihandschuhe angehabt habe, welche er -nachdem sich das Kontrollorgan vorgestellt habe- weggelegt und sich vom Waschbecken wegbegeben habe. Dann sei die Kollegin gekommen und habe die Fotos gemacht. Der Zeuge habe auf die Fotos verwiesen, auf denen die Handschuhe im Bereich der Abtropfmatte unter dem Geschirr ersichtlich seien. Andererseits zeigt sich aus den Angaben desG., dass dieser seine Verantwortung zum Geschehnisablauf unmittelbar vor bzw. bei Eintreffen der Kontrollorgane mehrfach gewechselt hat. Bei der vom KontrollorganS. geschilderten Reaktion des AusländersG. (Entfernung vom Waschbecken) ist es auch begreiflich, dass die Fotos am Beschäftigungsort erst im weiteren Verlauf der Kontrolle hergestellt werden konnten, wodurch aber die Beweiskraft der Aussagen des Kontrollorgans nicht geschmälert wird. Auch darüber hinaus vermag der Beschwerdeführer keine Zweifel an der Schlüssigkeit der von der belangten Behörde dargelegten Erwägungen und zur Beweiswürdigung aufkommen zu lassen (vgl.zum diesbezüglichen Umfang der Kontrollbefugnis des Verwaltungsgerichtshofes das hg.Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 3.Oktober1985, Zl.85/02/0053).

Es begegnet daher keinen Bedenken, wenn die belangte Behörde angesichts dessen und der in ihrer nachvollziehbaren Argumentation aufgezeigten Widersprüche bzw. der mangelnden Konsistenz der Angaben des Beschwerdeführers und der von ihm geführten Zeugen sowie unter Heranziehung des in der Verhandlung gewonnenen Eindruckes zum Ergebnis gelangt, dass der Darstellung der Kontrollorgane mehr Glauben zu schenken ist.

Ebenso vermag die im Weiteren behauptete Aktenwidrigkeit mangels Darlegung, worin diese bestünde, der Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen.

Insgesamt hat die belangte Behörde daher auf Grundlage einer mängelfreien Beweiswürdigung auch die unter Berücksichtigung von §28 Abs.7AuslBG für eine abschließende rechtliche Beurteilung ausreichenden Feststellungen getroffen; ihr daraus erzieltes rechtliches Ergebnis steht im Einklang mit der ständigen hg.Judikatur:

Bei der gegenständlichen Tätigkeit der Ausländer (Küchenaushilfsarbeiten) handelt es sich nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt (§2 Abs.4AuslBG) um Hilfsarbeiten bzw. einfache manipulative Tätigkeiten. Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei den gegenständlichen Hilfsarbeiten der Fall ist), dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (im konkreten Fall hat die belangte Behörde mangels eines persönlichen Naheverhältnisses zum Beschwerdeführer ebenso zutreffend das Vorliegen eines Gefälligkeitsdienstes verneint). Die Behörde ist in einem solchen Fall nicht gehalten, Ermittlungen und weitwendige Überlegungen zu der Frage anzustellen, ob der Hilfsarbeiter in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis steht, da dies unter den gegebenen Umständen ohne Weiteres vorausgesetzt werden konnte (vgl.zum Ganzen das hg.Erkenntnis vom 3.November2004, Zl.2001/18/0129, mwN).

Gegen die Strafbemessung wurde vom Beschwerdeführer nichts vorgebracht; beim Verwaltungsgerichtshof sind keine Bedenken bezüglich ihrer Rechtmäßigkeit entstanden.

Da der Inhalt der Beschwerde somit erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß §35 Abs.1VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 25. März 2010