VwGH annulled partial alteration time pay revocation as conditions existed at application, not retroactively.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.

Der Bund hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid wurde gegenüber der beschwerdeführenden Partei der Bezug von Altersteilzeitgeld im Zeitraum vom 1. Mai 2007 bis 31. Dezember 2009 widerrufen und der entstandene "Übergenuss" in der Höhe von EUR 35.906,32 rückgefordert.

Begründend führte die belangte Behörde aus, die beschwerdeführende Partei habe arbeitsrechtlich Altersteilzeit mit dem im Jahr 1949 geborenen J.R. durch den Vertrag vom 2. Mai 2007 für die Zeit vom 1. Mai 2007 bis zum "31.3.2010" (richtig - wie sich auch aus der weiteren Begründung und dem Verwaltungsakt ergibt - 30. November 2011) vereinbart. Die Arbeitszeit sei um 50 % von 38 Stunden auf 19 Stunden pro Woche reduziert worden. Die Arbeitsphase sei vom 1. Mai 2007 bis 14. August 2009 und die Freizeitphase vom 15. August 2009 bis 30. November 2011 vereinbart worden. Die beschwerdeführende Partei habe vom 1. Mai 2007 bis 31. Dezember 2009 Altersteilzeitgeld in der Höhe von insgesamt EUR 35.906,32 erhalten.

Laut Schreiben der Pensionsversicherungsanstalt vom 15. Mai 2007 sei der frühestmögliche Pensionsstichtag des J.R. der 1. Dezember 2011 gewesen (Korridorpension). Laut Schreiben der Pensionsversicherungsanstalt vom 7. April 2009 habe J.R. die Voraussetzungen für die vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer ("Hacklerregelung") nunmehr mit 1. Februar 2010 erfüllt. Mit Änderungsmeldung vom 13. Jänner 2010 habe die beschwerdeführende Partei bekannt gegeben, dass das Dienstverhältnis des J.R. am 31. Jänner 2010 durch Pensionierung beendet worden sei.

Mit Schreiben vom 7. Jänner 2010 habe die beschwerdeführende

Partei J.R. Folgendes mitgeteilt:

"Wir nehmen Bezug auf die mit Ihnen geführten Gespräche und halten nachfolgend die im Zusammenhang mit der einvernehmlichen

Beendigung Ihres Dienstverhältnisses getroffenen Vereinbarungen fest:

1. Das Dienstverhältnis endet im beiderseitigen Einvernehmen am 31.1.2010.

(…)"

Die beschwerdeführende Partei habe mit diesem Schreiben der einvernehmlichen Lösung des Dienstverhältnisses mit ihrem Dienstnehmer J.R. zugestimmt. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass bei der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse der Abmeldegrund "Pensionierung" gewählt worden sei. Der Dienstnehmer habe mit 1. Februar 2010 eine vorzeitige Alterspension angetreten.

Die Möglichkeit zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch einvernehmliche Auflösung bestehe jederzeit (zB auch nach Ausspruch einer Kündigung). Dies sei eine Konsequenz der allgemeinen Vertragsfreiheit. Grunderfordernis sei das Bestehen eines Einverständnisses zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer.

Während die einvernehmliche Auflösung eines Arbeitsverhältnisses ein zweiseitiges Rechtsgeschäft sei, sei die Kündigung ein aus der Willenserklärung einer Partei bestehendes, einseitiges Rechtsgeschäft, das mit der Abgabe der Erklärung vollendet sei. Ihrem rechtlichen Wesen nach stelle die Kündigung eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung dar, die von jeder der Arbeitsvertragsparteien abgegeben werden könne. Laut Kollektivvertrag der chemischen Industrie bestehe nach Artikel IX bei Kündigung des Dienstverhältnisses durch den Arbeitnehmer eine einmonatige Kündigungsfrist.

Die beschwerdeführende Partei habe ein Schreiben ihres ehemaligen Dienstnehmers J.R. vom 7. Mai 2010 vorgelegt, worin dieser darlege, dass er gegen Ende des Jahres 2009 seinen ehemaligen Dienstgeber über den früheren Pensionsstichtag mit 1. Februar 2010 informiert und mitgeteilt habe, dass er aus diesem Grund sein Arbeitsverhältnis vorzeitig mit 31. Jänner 2010 auflöse.

Auch wenn dieses am 7. Mai 2010 verfasste Schreiben die Merkmale einer Kündigung aufweise, so habe die beschwerdeführende Partei im Zeitpunkt dieser Willenserklärung dies nicht als Kündigung gewertet, sondern als Initiative, die von ihrem Arbeitnehmer ausgegangen sei, um das Dienstverhältnis im beiderseitigen Einverständnis zu lösen.

Seit der Novelle des § 27 AlVG mit 1. Jänner 2004 knüpfe der Gesetzgeber die Zulässigkeit der Rückforderung nicht mehr an das Vorliegen eines bestimmten Rückforderungstatbestands wie unwahre Angaben, Verschweigen maßgeblicher Tatsachen oder Erkennbarkeit der Ungebührlichkeit der Leistung. Daher sei der Arbeitgeber jedenfalls zur Rückzahlung verpflichtet, wenn eine Anspruchsvoraussetzung fehle oder wegfalle. Scheide der in Altersteilzeit befindliche Arbeitnehmer aus dem Dienstverhältnis aus, so sei der Arbeitgeber dann zur Rückzahlung verpflichtet, wenn mit der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses eine Voraussetzung für die Gewährung des Altersteilzeitgeldes auch für den bereits vergangenen Leistungszeitraum wegfalle und der Leistungsempfang unberechtigt erfolge. Dies sei zB dann der Fall, wenn im Rahmen einer "Blockzeitvereinbarung" das Beschäftigungsverhältnis durch den Arbeitgeber beendet werde und damit die für die Altersteilzeitvereinbarung notwendige Reduzierung der Arbeitszeit nicht im erforderlichen Ausmaß eingehalten werde. Ende das Beschäftigungsverhältnis allerdings ohne Verschulden des Arbeitgebers (zB durch Arbeitnehmerkündigung) liege kein unberechtigter Leistungsbezug vor und es sei somit von einer Rückforderung abzusehen.

Da im vorliegenden Fall von einer Lösung des Dienstverhältnisses im beiderseitigen Einverständnis auszugehen sei und die beschwerdeführende Partei "an der Lösung des Dienstverhältnisses mitgewirkt" habe, falle eine Anspruchsvoraussetzung weg, da im Rahmen der "Blockzeitvereinbarung" das Beschäftigungsverhältnis durch den Arbeitgeber beendet worden sei und damit die für die Altersteilzeitvereinbarung notwendige Reduzierung der Arbeitszeit nicht im erforderlichen Ausmaß eingehalten worden sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit seines Inhalts sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde mit dem Antrag, ihn kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. § 27 AlVG in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung BGBl I Nr 142/2004 lautet (auszugsweise):

§ 27. (1) Ein Arbeitgeber, der ältere ArbeitnehmerInnen beschäftigt, die ihre Arbeitszeit verringern, und diesen einen Lohnausgleich gewährt, hat Anspruch auf Altersteilzeitgeld.

(2) Altersteilzeitgeld gebührt längstens fünf Jahre für Personen, die nach spätestens fünf Jahren das Regelpensionsalter vollenden und die

1. in den letzten 25 Jahren vor der Geltendmachung des Anspruches (Rahmenfrist) 780 Wochen arbeitslosenversicherungspflichtig beschäftigt waren, wobei auf die Anwartschaft anzurechnende Zeiten gemäß § 14 Abs. 4 und 5 berücksichtigt und die Rahmenfrist um arbeitslosenversicherungsfreie Zeiten der Betreuung von Kindern bis zur Vollendung des 15. Lebensjahres erstreckt werden,

2. auf Grund einer vertraglichen Vereinbarung ihre Normalarbeitszeit, die im letzten Jahr der gesetzlichen oder kollektivvertraglich geregelten Normalarbeitszeit entsprochen oder diese höchstens um 20 vH unterschritten hat, auf 40 bis 60 vH verringert haben,

3. auf Grund eines Kollektivvertrages, einer Betriebsvereinbarung oder einer vertraglichen Vereinbarung

a) bis zur Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 45 ASVG einen Lohnausgleich in der Höhe von mindestens 50 vH des Unterschiedsbetrages zwischen dem im letzten Jahr (bei kürzerer Beschäftigungszeit in einem neuen Betrieb während dieser kürzeren, mindestens drei Monate betragenden Zeit) vor der Herabsetzung der Normalarbeitszeit durchschnittlich gebührenden Entgelt und dem der verringerten Arbeitszeit entsprechenden Entgelt erhalten und

b) für die der Arbeitgeber die Sozialversicherungsbeiträge entsprechend der Beitragsgrundlage vor der Herabsetzung der Normalarbeitszeit entrichtet und

4. auf Grund eines Kollektivvertrages, einer Betriebsvereinbarung oder einer vertraglichen Vereinbarung Anspruch auf Berechnung einer zustehenden Abfertigung auf der Grundlage der Arbeitszeit vor der Herabsetzung der Normalarbeitszeit haben; für die Berechnung einer Abfertigung nach dem BUAG gilt § 13d Abs. 3 BUAG.

(3) Für Personen, die eine Leistung aus der gesetzlichen Pensionsversicherung aus einem Versicherungsfall des Alters, ein Sonderruhegeld nach dem Nachtschwerarbeitsgesetz, BGBl. Nr. 354/1981, oder einen Ruhegenuss aus einem Dienstverhältnis zu einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft beziehen oder die Anspruchsvoraussetzungen für eine dieser Leistungen erfüllen, gebührt kein Altersteilzeitgeld.

(4) Das Altersteilzeitgeld hat dem Arbeitgeber einen Anteil des zusätzlichen Aufwandes, der durch einen Lohnausgleich bis zur Höchstbeitragsgrundlage in der Höhe von 50 vH des Unterschiedsbetrages zwischen dem im gemäß Abs. 2 Z 3 lit. a maßgeblichen Zeitraum vor der Herabsetzung der Normalarbeitszeit gebührenden Entgelt und dem der verringerten Arbeitszeit entsprechenden Entgelt sowie durch die Entrichtung der Sozialversicherungsbeiträge entsprechend der Beitragsgrundlage vor der Herabsetzung der Normalarbeitszeit in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen den entsprechend der Beitragsgrundlage vor der Herabsetzung der Normalarbeitszeit entrichteten Dienstgeber- und Dienstnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung (Pensions-, Kranken-, Unfall- und Arbeitslosenversicherung einschließlich IESG-Zuschlag) und den dem Entgelt (einschließlich Lohnausgleich) entsprechenden Dienstgeber- und Dienstnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung entsteht, abzugelten.

Der abzugeltende Anteil beträgt 50 vH des zusätzlichen Aufwandes. Unter der Voraussetzung, dass zusätzlich nicht nur vorübergehend eine zuvor arbeitslose Person über der Geringfügigkeitsgrenze versicherungspflichtig beschäftigt oder zusätzlich ein Lehrling ausgebildet und im Zusammenhang mit dieser Maßnahme vom Dienstgeber kein Dienstverhältnis aufgelöst wird, beträgt der abzugeltende Anteil für Zeiträume, in denen diese Voraussetzung erfüllt ist, 100 vH des zusätzlichen Aufwandes. Wird bei einer Blockzeitvereinbarung nicht während der gesamten Laufzeit der Altersteilzeit eine zusätzliche Person beschäftigt (ausgebildet), so ist zu Beginn der Beschäftigung dieser Person eine Zwischenabrechnung durchzuführen.

Dabei ist das Ausmaß des bisher abgegoltenen Anteils mit jenem Anteil zu vergleichen, der bei durchgehender Beschäftigung einer zusätzlichen Person abzugelten gewesen wäre. Die so festgestellte Differenz ist, soweit die Ersatzkraft spätestens ab Beginn des vierten Fünftels der Altersteilzeit beschäftigt (ausgebildet) wird, anteilig auf die restlichen Monate der Altersteilzeit zu verteilen und gebührt jeweils zusätzlich zum laufenden Altersteilzeitgeld. Andernfalls stehen in den restlichen Monaten der Altersteilzeit zusätzlich zum laufenden Altersteilzeitgeld nur jeweils 50 vH des laufenden Altersteilzeitgeldes zu.

Wird der Anspruch auf Altersteilzeitgeld erst nach Beginn der Altersteilzeitbeschäftigung geltend gemacht, so gebührt das Altersteilzeitgeld rückwirkend bis zum Höchstausmaß von drei Monaten.

(5) Sieht die Vereinbarung über die Altersteilzeitarbeit unterschiedliche wöchentliche Normalarbeitszeiten oder eine unterschiedliche Verteilung der wöchentlichen Normalarbeitszeit vor, so ist die Voraussetzung nach Abs. 2 Z 2 auch dann erfüllt, wenn

1. die wöchentliche Normalarbeitszeit in einem Durchrechnungszeitraum im Durchschnitt die vereinbarte verringerte Arbeitszeit nicht überschreitet,

2. das Entgelt für die Altersteilzeitarbeit fortlaufend gezahlt wird und

3. zusätzlich zumindest während der Freizeitphase (abgesehen von unvermeidlichen kurzen Unterbrechungen) eine zuvor arbeitslose Person über der Geringfügigkeitsgrenze versicherungspflichtig beschäftigt oder zusätzlich ein Lehrling ausgebildet und im Zusammenhang mit dieser Maßnahme vom Dienstgeber kein Dienstverhältnis aufgelöst wird.

(6) Der Arbeitgeber hat jede für das Bestehen oder für das Ausmaß des Anspruches auf Altersteilzeitgeld maßgebliche Änderung unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice anzuzeigen.

(7) (…)

(8) Wenn eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Altersteilzeitgeld wegfällt, ist es einzustellen; wenn sich eine für das Ausmaß des Altersteilzeitgeldes maßgebende Voraussetzung ändert, ist es neu zu bemessen. Wenn sich die Zuerkennung oder die Bemessung des Altersteilzeitgeldes als gesetzlich nicht begründet herausstellt, ist die Zuerkennung zu widerrufen oder die Bemessung rückwirkend zu berichtigen. Bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung einer Leistung ist der Empfänger des Altersteilzeitgeldes zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten. Die Verpflichtung zum Rückersatz besteht auch hinsichtlich jener Leistungen, die wegen Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels weiter gewährt wurden, wenn das Verfahren mit der Entscheidung geendet hat, dass die Leistungen nicht oder nicht in diesem Umfang gebührten."

§ 82 Abs 4 und 5 AlVG in der Fassung BGBl I Nr 142/2004 haben folgenden Wortlaut:

"(4) Liegen die Anspruchsvoraussetzungen für eine Leistung aus der gesetzlichen Pensionsversicherung aus dem Versicherungsfall des Alters nur auf Grund des § 607 Abs. 12 und 14 ASVG, des § 298 Abs. 12 und 13a GSVG oder des § 287 Abs. 12 und 13a BSVG vor und wird eine derartige Leistung aber nicht bezogen, so steht § 27 Abs. 3 dem Anspruch auf Altersteilzeitgeld auf Grund einer Altersteilzeitvereinbarung, die vor dem 1. Jänner 2005 wirksam geworden ist, nicht entgegen. Bei später wirksam gewordenen Altersteilzeitvereinbarungen gilt das nur dann, wenn das Ende der Laufzeit der Altersteilzeitvereinbarung auf Grund des zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung bestehenden voraussichtlichen frühestmöglichen Pensionsstichtages festgelegt wurde.

(5) Liegen die Anspruchsvoraussetzungen für eine Leistung aus der gesetzlichen Pensionsversicherung aus dem Versicherungsfall des Alters auf Grund des § 4 Abs. 2 oder 3 APG vor und wird eine derartige Korridorpension oder Schwerarbeitspension aber nicht bezogen, so steht § 27 Abs. 3 dem Anspruch auf Altersteilzeitgeld nicht entgegen, wenn das Ende der Laufzeit der Altersteilzeitvereinbarung auf Grund des zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung bestehenden voraussichtlichen frühestmöglichen Pensionsstichtages festgelegt wurde."

2. Die hier gegenständliche Altersteilzeitvereinbarung ist nach dem 31. Dezember 2004 wirksam geworden. Das Ende der Laufzeit dieser Vereinbarung war auf Grund des zum Zeitpunkt des Abschlusses voraussichtlich frühestmöglichen Pensionsstichtages (1. Dezember 2011) festgelegt worden. Nachträglich wurde dem Dienstnehmer aber infolge einer Gesetzänderung ein früherer Antritt der Pension ermöglicht, sodass gemäß § 82 Abs 4 AlVG an sich eine Wahlmöglichkeit bestanden hat, entweder die nunmehr mögliche Pension in Anspruch zu nehmen, oder aber die Altersteilzeit - unter Gewährung des Altersteilzeitgeldes - fortzusetzen (vgl zu einem vergleichbaren Sachverhalt das hg Erkenntnis vom 16. März 2011, Zl 2010/08/0003).

Der Dienstnehmer J.R. hat nach den Feststellungen des angefochtenen Bescheids aufgrund der Möglichkeit, vorzeitig die Pension in Anspruch zu nehmen, der beschwerdeführenden Partei Ende 2009 mitgeteilt, sein Dienstverhältnis mit 31. Jänner 2010 zu beenden.

Die belangte Behörde hat aufgrund dieser vorzeitigen Beendigung des Dienstverhältnisses und der daraus resultierenden Verkürzung der Freizeitphase gemäß § 27 Abs 8 AlVG den Widerruf und die Rückforderung des gesamten bezogenen Altersteilzeitgeldes ausgesprochen, da das Dienstverhältnis zwischen der beschwerdeführenden Partei und J.R. in beiderseitigem Einverständnis gelöst worden sei und die beschwerdeführende Partei daher an der "Lösung des Dienstverhältnisses mitgewirkt" habe.

3. Der Verfassungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 9. Dezember 2010, B 859/10, zu § 27 Abs 8 AlVG in der (auch hier wesentlichen) Fassung BGBl I Nr 71/2003 ausgeführt, dieser Bestimmung könne nicht entnommen werden, dass die Zuerkennung des Altersteilzeitgeldes in vollem Umfang zu widerrufen sei, wenn die Voraussetzungen nachträglich wegfielen. Der gänzliche Widerruf habe gemäß § 27 Abs 8 2. Satz AlVG nämlich nur dann zu erfolgen, "wenn sich die Zuerkennung oder die Bemessung des Altersteilzeitgeldes als gesetzlich nicht begründet herausstellt"; die Regelung setze mithin voraus, dass Altersteilzeitgeld bereits ursprünglich, dh im Zeitpunkt der Antragstellung, nicht gebühre (vgl weiters die Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofes vom 16. Dezember 2010, B 556/10, und vom 1. März 2011, B 1563/10).

Im Zeitpunkt der Antragstellung erfüllte die beschwerdeführende Partei sämtliche Voraussetzungen für den Bezug von Altersteilzeitgeld, da vom (nach der damaligen Rechtslage frühestmöglichen) Pensionsstichtag des J.R. mit 1. Dezember 2011 ausgegangen und die Aufteilung in Arbeits- und Freizeitphase entsprechend den Vorgaben des § 27 Abs 2 Z 2 iVm Abs 5 AlVG gestaltet wurde.

Dass der Dienstnehmer J.R. infolge der während der Laufzeit der Altersteilzeitvereinbarung (durch das SRÄG 2008, BGBl I Nr 129/2008) geänderten Rechtslage die Pension früher antreten konnte und deshalb sein Dienstverhältnis bei der beschwerdeführenden Partei bereits mit 31. Jänner 2010 beendete, führte - ungeachtet dessen, ob die Beendigung des Dienstverhältnisses einvernehmlich vorgenommen wurde oder nicht - nicht dazu, dass sich die Zuerkennung von Altersteilzeitgeld als nicht begründet herausstellte. Nach verfassungskonformer Interpretation des § 27 Abs 8 AlVG war die belangte Behörde daher auch bei einem nachträglichen Wegfall einer Voraussetzung für den Bezug von Altersteilzeitgeld nicht berechtigt, dieses zur Gänze zurückzufordern (vgl erneut die bereits zitierten Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofes vom 16. Dezember 2010, B 556/10, und vom 1. März 2011, B 1563/10).

4. Der angefochtene Bescheid war daher wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II Nr 455.

Wien, am 14. Jänner 2013