Retroactive revocation of senior partial-time allowances versus prospective cessation where contractual early termination precluded statutory working time reduction

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem beschwerdeführenden Land Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid wurde - in Bestätigung des erstinstanzlichen Bescheides - der Bezug des Altersteilzeitgeldes für den Zeitraum vom 1. Juli 2007 bis 31. Dezember 2008 "widerrufen bzw. die Bemessung rückwirkend berichtigt" und das beschwerdeführende Land zur Rückzahlung des unberechtigt empfangenen Altersteilzeitgeldes in Höhe von EUR 17.928,28 verpflichtet.

Begründend führte die belangte Behörde aus, das beschwerdeführende Land habe am 17. Juli 2007 für den Dienstnehmer S Altersteilzeitgeld für den Zeitraum vom 1. Juli 2007 bis 31. Mai 2009 beantragt. Die Arbeitszeit solle um 50 % verringert werden (Reduktion der wöchentlichen Normalarbeitszeit von bisher 40 Wochenstunden auf 20 Wochenstunden). Im Sinne des § 27 Abs. 5 AlVG sei vereinbart worden, dass S vom 1. Juli 2007 bis 15. Juni 2008 seine bisherige Normalarbeitszeit zur Gänze erbringe (Vollzeitphase) und er vom 16. Juni 2008 bis 31. Mai 2009 keine Arbeitsleistung zu erbringen habe ("Blockarbeitszeitmodell"). Im Punkt 8 der Vereinbarung sei festgehalten, dass das Dienstverhältnis mit dem Ende der Altersteilzeitbeschäftigung am 31. Mai 2009, jedenfalls ab dem Zeitpunkt des Erreichens der Anspruchsvoraussetzungen für eine Leistung aus der gesetzlichen Pensionsversicherung, einverständlich aufgelöst werde, sofern es nicht vorher aus anderen Gründen beendet werde. Gemäß Punkt 10 der Vereinbarung sei der Dienstnehmer verpflichtet, alle für diese Vereinbarung bedeutsamen Änderungen (z.B. vorzeitiger Pensionsanspruch) unverzüglich zu melden.

Im Formular des Antrags auf Zuerkennung des Altersteilzeitgeldes sei der Hinweis angebracht, dass bei einer vorzeitigen Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses der Person, die sich in Altersteilzeit befinde, das Altersteilzeitgeld nur in jenen Fällen nicht rückgefordert werde, in denen die Auflösung ohne Verschulden des Dienstgebers, z.B. durch Kündigung durch den Dienstnehmer, bei Anspruch auf eine Berufsunfähigkeits- /Invaliditätspension, erfolge. Werde das Beschäftigungsverhältnis vor Ablauf der vereinbarten Dauer durch den Dienstgeber gekündigt oder im beiderseitigen Einvernehmen gelöst, sei von einer Rückforderung nur dann abzusehen, wenn die tatsächlich geleistete Arbeitszeit immer noch der vereinbarten Reduktion der Arbeitszeit entspreche, wenn also eine rechtzeitige Anpassung von Arbeits- und Freizeitphase erfolge.

Dem Antrag auf Gewährung von Altersteilzeitgeld sei die Bestätigung des Pensionsversicherungsträgers vom 1. Dezember 2006 über den frühestmöglichen Pensionsstichtag (Korridorpension) mit 1. Juni 2009 beigelegen. Der Stichtag der vorzeitigen Alterspension bei langer Versicherungsdauer ("Hackler") sei darin mit 1. Dezember 2010 angeführt worden.

In der Folge sei Altersteilzeitgeld in Höhe von insgesamt EUR 17.928,28 für den Zeitraum vom 1. Juli 2007 bis 31. Dezember 2008 zuerkannt und angewiesen worden.

Mit einer Änderungsmeldung vom 28. März 2008 habe das beschwerdeführende Land eine Änderung der Entgelthöhe bekannt gegeben. Das Formular für diese Änderungsmeldung beinhalte den Hinweis: "Wird das Beschäftigungsverhältnis der Person, die sich in Altersteilzeit befindet, vor Ablauf der vereinbarten Dauer vom Dienstgeber gekündigt oder im beiderseitigen Einvernehmen gelöst und entspricht dadurch die tatsächlich geleistete Arbeitszeit nicht mehr der im Rahmen der Altersteilzeitvereinbarung festgelegten Arbeitszeit, ist das gesamte bisher ausbezahlte Altersteilzeitgeld zurückzuzahlen. Von einer Rückforderung ist nur dann abzusehen, wenn die Beendigung ohne Verschulden des Dienstgebers - z.B. durch Kündigung durch den/die DienstnehmerIn, Anspruch auf eine Berufsunfähigkeits-/Invaliditätspension - erfolgte."

Mit einer weiteren Änderungsmeldung habe das beschwerdeführende Land mitgeteilt, dass S mit 31. Dezember 2008 ausgeschieden sei; als Begründung sei angegeben worden: "Austritt mit 31.12.2008". Seit 1. Jänner 2009 beziehe S eine Alterspension.

Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung führte die belangte Behörde aus, es liege ein "Blockarbeitszeitmodell" im Sinne des § 27 Abs. 5 AlVG vor. Bei diesem Arbeitszeitmodell könne das Vorliegen der vereinbarten Verringerung der Arbeitszeit erst nach einem Durchschnittszeitraum, hier erst nach Ende des Dienstverhältnisses festgestellt und abschließend beurteilt werden. Das Dienstverhältnis von S habe vor Ablauf der vereinbarten Laufzeit geendet. Dadurch habe sich die "Freizeitphase" von 11,5 Monaten auf 5,5 Monate reduziert, die "Vollzeitphase" habe 11,5 Monate betragen.

Die Arbeitszeit sei somit entgegen der Vereinbarung lediglich auf 67,65 % reduziert worden. Die gemäß § 27 Abs. 2 Z 2 AlVG erforderliche Reduktion der Arbeitszeit auf 40 bis 60 vH sei damit nicht eingehalten worden. Damit habe sich nachträglich herausgestellt, dass die ursprünglich vereinbarte und gesetzlich erforderliche Arbeitszeitreduktion nicht erfolgt sei, weshalb die Zuerkennung des Altersteilzeitgeldes für die Zeit vom 1. Juli 2007 bis 31. Dezember 2008 zu widerrufen gewesen sei. Durch diesen Widerruf der Leistung sei ein Übergenuss an unberechtigt empfangenem Altersteilzeitgeld in der Höhe von EUR 17.928,28 entstanden.

Eine Rückersatzpflicht bestehe hier in jedem Fall einer rechtsgrundlosen Bereicherung. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass das Dienstverhältnis von S aufgrund seines Antrages gemäß § 60 Abs. 3 LVBG und Punkt 8 der Altersteilzeitvereinbarung einverständlich gelöst worden sei. Entgegen dem Berufungsvorbringen, wonach die Lösung des Dienstverhältnisses als Dienstnehmerkündigung zu werten sei, sei dies nach § 60 Abs. 3 LVBG als einverständliche Lösung zu beurteilen. Der Hinweis des beschwerdeführenden Landes auf die Erläuterungen des Arbeitsmarktservice Niederösterreich gehe ins Leere, weil diese Erläuterungen Fälle erfassten, bei denen wegen besonderer Schutzwürdigkeit des Arbeitgebers aus Billigkeitsgründen von einer Rückersatzpflicht abgesehen werde.

Eine solche Schutzwürdigkeit des Dienstgebers liege hier nicht vor. Vom Dienstgeber sei in der Altersteilzeitvereinbarung die Bestimmung aufgenommen worden, wonach das Dienstverhältnis jedenfalls ab dem Zeitpunkt des Erreichens der Anspruchsvoraussetzungen für eine Leistung aus der gesetzlichen Pensionsversicherung einverständlich aufgelöst werde. Damit sei vom Dienstgeber bewusst das Risiko in Kauf genommen worden, dass die vereinbarte Reduktion der Arbeitszeit in eventu nicht eingehalten werden könne und er auch keinen Ermessensspielraum im Hinblick auf die Art der Beendigung des Dienstverhältnisses habe.

Aufgrund des verschuldensunabhängigen Rückforderungstatbestandes nach § 27 Abs. 8 AlVG bestehe die Verpflichtung, das unberechtigt empfangene Altersteilzeitgeld in der Höhe von EUR 17.928,28 rückzuerstatten.

Gegen diesen Bescheid erhob das beschwerdeführende Land zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Mit Beschluss vom 1. Dezember 2009, Zl. B 911/09-7, lehnte der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der Beschwerde ab und trat diese dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.

Der Verwaltungsgerichtshof hat - nach Ergänzung der Beschwerde, Vorlage der Verwaltungsakten und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde - erwogen:

1. § 27 AlVG in der Fassung BGBl. I Nr. 142/2004 lautet (auszugsweise):

"§ 27. (1) Ein Arbeitgeber, der ältere ArbeitnehmerInnen beschäftigt, die ihre Arbeitszeit verringern, und diesen einen Lohnausgleich gewährt, hat Anspruch auf Altersteilzeitgeld.

(2) Altersteilzeitgeld gebührt längstens fünf Jahre für Personen, die nach spätestens fünf Jahren das Regelpensionsalter vollenden und die

1. in den letzten 25 Jahren vor der Geltendmachung des Anspruches (Rahmenfrist) 780 Wochen arbeitslosenversicherungspflichtig beschäftigt waren, wobei auf die Anwartschaft anzurechnende Zeiten gemäß § 14 Abs. 4 und 5 berücksichtigt und die Rahmenfrist um arbeitslosenversicherungsfreie Zeiten der Betreuung von Kindern bis zur Vollendung des 15. Lebensjahres erstreckt werden,

2. auf Grund einer vertraglichen Vereinbarung ihre Normalarbeitszeit, die im letzten Jahr der gesetzlichen oder kollektivvertraglich geregelten Normalarbeitszeit entsprochen oder diese höchstens um 20 vH unterschritten hat, auf 40 bis 60 vH verringert haben,

3. auf Grund eines Kollektivvertrages, einer Betriebsvereinbarung oder einer vertraglichen Vereinbarung

a) bis zur Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 45 ASVG einen Lohnausgleich in der Höhe von mindestens 50 vH des Unterschiedsbetrages zwischen dem im letzten Jahr (bei kürzerer Beschäftigungszeit in einem neuen Betrieb während dieser kürzeren, mindestens drei Monate betragenden Zeit) vor der Herabsetzung der Normalarbeitszeit durchschnittlich gebührenden Entgelt und dem der verringerten Arbeitszeit entsprechenden Entgelt erhalten und

b) für die der Arbeitgeber die Sozialversicherungsbeiträge entsprechend der Beitragsgrundlage vor der Herabsetzung der Normalarbeitszeit entrichtet und

4. auf Grund eines Kollektivvertrages, einer Betriebsvereinbarung oder einer vertraglichen Vereinbarung Anspruch auf Berechnung einer zustehenden Abfertigung auf der Grundlage der Arbeitszeit vor der Herabsetzung der Normalarbeitszeit haben; für die Berechnung einer Abfertigung nach dem BUAG gilt § 13d Abs. 3 BUAG.

(3) Für Personen, die eine Leistung aus der gesetzlichen Pensionsversicherung aus einem Versicherungsfall des Alters, ein Sonderruhegeld nach dem Nachtschwerarbeitsgesetz, BGBl. Nr. 354/1981, oder einen Ruhegenuss aus einem Dienstverhältnis zu einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft beziehen oder die Anspruchsvoraussetzungen für eine dieser Leistungen erfüllen, gebührt kein Altersteilzeitgeld.

(4) (…)

(5) Sieht die Vereinbarung über die Altersteilzeitarbeit unterschiedliche wöchentliche Normalarbeitszeiten oder eine unterschiedliche Verteilung der wöchentlichen Normalarbeitszeit vor, so ist die Voraussetzung nach Abs. 2 Z 2 auch dann erfüllt, wenn

1. die wöchentliche Normalarbeitszeit in einem Durchrechnungszeitraum im Durchschnitt die vereinbarte verringerte Arbeitszeit nicht überschreitet,

2. das Entgelt für die Altersteilzeitarbeit fortlaufend gezahlt wird und

3. zusätzlich zumindest während der Freizeitphase (abgesehen von unvermeidlichen kurzen Unterbrechungen) eine zuvor arbeitslose Person über der Geringfügigkeitsgrenze versicherungspflichtig beschäftigt oder zusätzlich ein Lehrling ausgebildet und im Zusammenhang mit dieser Maßnahme vom Dienstgeber kein Dienstverhältnis aufgelöst wird.

(6) Der Arbeitgeber hat jede für das Bestehen oder für das Ausmaß des Anspruches auf Altersteilzeitgeld maßgebliche Änderung unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice anzuzeigen.

(7) Das Altersteilzeitgeld stellt kein Entgelt im Sinne des Umsatzsteuergesetzes 1994 (UStG 1994), BGBl. Nr. 663, dar.

(8) Wenn eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Altersteilzeitgeld wegfällt, ist es einzustellen; wenn sich eine für das Ausmaß des Altersteilzeitgeldes maßgebende Voraussetzung ändert, ist es neu zu bemessen. Wenn sich die Zuerkennung oder die Bemessung des Altersteilzeitgeldes als gesetzlich nicht begründet herausstellt, ist die Zuerkennung zu widerrufen oder die Bemessung rückwirkend zu berichtigen. Bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung einer Leistung ist der Empfänger des Altersteilzeitgeldes zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten. Die Verpflichtung zum Rückersatz besteht auch hinsichtlich jener Leistungen, die wegen Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels weiter gewährt wurden, wenn das Verfahren mit der Entscheidung geendet hat, dass die Leistungen nicht oder nicht in diesem Umfang gebührten."

§ 82 Abs. 4 und 5 AlVG in der Fassung BGBl. I Nr. 142/2004 lauten:

"(4) Liegen die Anspruchsvoraussetzungen für eine Leistung aus der gesetzlichen Pensionsversicherung aus dem Versicherungsfall des Alters nur auf Grund des § 607 Abs. 12 und 14 ASVG, des § 298 Abs. 12 und 13a GSVG oder des § 287 Abs. 12 und 13a BSVG vor und wird eine derartige Leistung aber nicht bezogen, so steht § 27 Abs. 3 dem Anspruch auf Altersteilzeitgeld auf Grund einer Altersteilzeitvereinbarung, die vor dem 1. Jänner 2005 wirksam geworden ist, nicht entgegen. Bei später wirksam gewordenen Altersteilzeitvereinbarungen gilt das nur dann, wenn das Ende der Laufzeit der Altersteilzeitvereinbarung auf Grund des zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung bestehenden voraussichtlichen frühestmöglichen Pensionsstichtages festgelegt wurde.

(5) Liegen die Anspruchsvoraussetzungen für eine Leistung aus der gesetzlichen Pensionsversicherung aus dem Versicherungsfall des Alters auf Grund des § 4 Abs. 2 oder 3 APG vor und wird eine derartige Korridorpension oder Schwerarbeitspension aber nicht bezogen, so steht § 27 Abs. 3 dem Anspruch auf Altersteilzeitgeld nicht entgegen, wenn das Ende der Laufzeit der Altersteilzeitvereinbarung auf Grund des zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung bestehenden voraussichtlichen frühestmöglichen Pensionsstichtages festgelegt wurde."

2. Die hier zu beurteilende Altersteilzeitvereinbarung ist nach dem 31. Dezember 2004 wirksam geworden. Das Ende der Laufzeit dieser Vereinbarung war auf Grund des zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung bestehenden voraussichtlichen frühestmöglichen Pensionsstichtages (1. Juni 2009) festgelegt worden. Nachträglich wurde dem Dienstnehmer aber ein früherer Antritt der Pension möglich, sodass gemäß § 82 Abs. 4 AlVG an sich eine Wahlmöglichkeit bestanden hätte, entweder nunmehr die mögliche Pension in Anspruch zu nehmen, oder aber die Altersteilzeit - unter Gewährung des Altersteilzeitgeldes - fortzusetzen (vgl. Krapf/Keul, Arbeitslosenversicherungsgesetz, 4. Lfg. (September 2009), § 28 Rz 586).

3. In der Vereinbarung zwischen dem beschwerdeführenden Land und seinem Dienstnehmer war aber vorgesehen, dass das Dienstverhältnis jedenfalls ab dem Zeitpunkt des Erreichens der Anspruchsvoraussetzungen für eine Leistung aus der gesetzlichen Pensionsversicherung einverständlich aufgelöst werde. Damit bestand hier kein Wahlrecht, sondern es war der nunmehr zu einem früheren Zeitpunkt mögliche Pensionsanfall in Anspruch zu nehmen.

4. Der Verfassungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 9. Dezember 2010, Zl. B 859/10, ausgesprochen, verstehe man § 27 Abs. 5 Z 3 iVm Abs. 8 AlVG (idF BGBl. I Nr. 71/2003) dahingehend, dass das Ausscheiden einer Ersatzkraft innerhalb des Bezugszeitraumes zu einem völligen rückwirkenden Verlust des Altersteilzeitgeldes und zu dessen Rückforderung führe, müsste man im Lichte der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zum Ergebnis gelangen, dass gegen diese Bestimmung verfassungsrechtliche Bedenken bestünden. § 27 Abs. 8 AlVG zwinge allerdings nicht zu einer solchen Auslegung. Der Vorschrift könne im Gegenteil gerade nicht entnommen werden, dass die Zuerkennung des Altersteilzeitgeldes in vollem Umfang zu widerrufen sei, wenn die Voraussetzungen nachträglich wegfielen. Der gänzliche Widerruf habe gemäß Satz 2 leg. cit. nämlich nur dann zu erfolgen, "wenn sich die Zuerkennung oder die Bemessung des Altersteilzeitgeldes als gesetzlich nicht begründet herausstellt"; die Regelung setze mithin voraus, dass Altersteilzeitgeld bereits ursprünglich, d.h. im Zeitpunkt der Antragstellung (richtig wohl: im Zeitpunkt der Zuerkennung), nicht gebührt habe. Bei einem solchen Verständnis entspreche die Regelung des § 27 Abs. 8 AlVG den Kriterien der Verfassungsmäßigkeit von Rückzahlungsverpflichtungen. Mit einer Auslegung, der Arbeitgeber sei jedenfalls zur Rückzahlung des gesamten Altersteilzeitgeldes verpflichtet, wenn eine Anspruchsvoraussetzung fehle bzw. wegfalle, unterstelle die Behörde dem Gesetz einen gleichheitswidrigen Inhalt.

5. Der Verwaltungsgerichtshof schließt sich dieser Rechtsansicht auch für den hier vorliegenden Fall an.

Ein Widerruf des Altersteilzeitgeldes würde voraussetzen, dass sich die Zuerkennung "als gesetzlich nicht begründet herausstellt", was nach der Bedeutung der Worte (arg.: "herausstellt") erfordert, dass die dafür maßgeblichen Umstände bei der Zuerkennung noch nicht bekannt gewesen sind. Andernfalls würde ohne sachlichen Grund plötzlich und intensiv in das Vertrauen der Leistungsbezieher eingegriffen (vgl. - zur wortgleichen Bestimmung des § 24 Abs. 2 AlVG idF BGBl. I Nr. 71/2003 - das hg. Erkenntnis vom 28. Juni 2006, Zl. 2006/08/0004).

Anders als im Fall einer Dienstgeberkündigung (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 26. Jänner 2005, Zl. 2003/08/0156) war dem Arbeitsmarktservice hier im Zeitpunkt der Zuerkennung des Altersteilzeitgeldes bekannt, dass das Dienstverhältnis (einverständlich) vorzeitig (schon) mit dem Zeitpunkt des Erreichens der Anspruchsvoraussetzungen für eine Leistung aus der gesetzlichen Pensionsversicherung enden werde. Dass entsprechend dieser Vereinbarung die Altersteilzeitvereinbarung sodann vorzeitig endete, berechtigte die Behörde sohin nicht zu einem Widerruf (oder einer rückwirkenden Berichtigung) des Altersteilzeitgeldes. Das Altersteilzeitgeld war demnach nicht zu widerrufen, sondern - mit dem Tag der Wirksamkeit der Auflösung des Dienstverhältnisses - einzustellen. Dadurch, dass die belangte Behörde an Stelle der gebotenen Einstellung den Widerruf ausgesprochen hat, kann das beschwerdeführende Land aber nicht in seinen Rechten verletzt sein (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. Jänner 2005, Zl. 2003/08/0156).

6. Gemäß § 27 Abs. 8 AlVG ist (auch) bei einer Einstellung der Empfänger des Altersteilzeitgeldes zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten. Nach den Gesetzesmaterialien (59 BlgNR 22. GP, 348) soll eine Rückersatzpflicht in jedem Fall einer letztlich rechtsgrundlosen Bereicherung erfolgen.

Ab dem Zeitpunkt der Beendigung der Altersteilzeitvereinbarung (also mit Ablauf des Dezember 2008) stand dem beschwerdeführenden Land kein Altersteilzeitgeld mehr zu. Entgegen der mit diesem Zeitpunkt zu verfügenden Einstellung wurde aber - den Feststellungen im angefochtenen Bescheid folgend, wonach bis 31. Dezember 2008 Altersteilzeitgeld zuerkannt und angewiesen worden sei - Altersteilzeitgeld nicht ausbezahlt, sodass insoweit keine Rückersatzpflicht (für dem Einstellungszeitpunkt nachfolgend ausbezahltes Altersteilzeitgeld) auszusprechen war.

7. Der angefochtene Bescheid war sohin wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 16. März 2011