Social insurance contribution liability for undocumented employment period: evidentiary assessment of contradictory witness statements and credibility

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Zur Vorgeschichte des Beschwerdefalls ist auf das hg.Erkenntnis vom 2.April2008, Zl.2006/08/0265, zu verweisen. Mit diesem Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof den Bescheid der belangten Behörde vom 7.August2006, mit dem die Pflichtversicherung des Erstmitbeteiligten als Dienstnehmer der zweitmitbeteiligten Partei in der Zeit vom 4.Dezember2000 bis zum 1.Jänner2001 festgestellt worden war, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben, da sich die Beweiswürdigung der belangten Behörde als unschlüssig erwies.

Mit dem nunmehr angefochtenen Ersatzbescheid hat die belangte Behörde ausgesprochen, dass der Erstmitbeteiligte in der Zeit vom 4.Dezember2000 bis zum 1.Jänner 2001 auf Grund seiner Beschäftigung als Kraftfahrer bei der zweimitbeteiligten Partei weder der Vollversicherungspflicht nach §4 Abs.1 Z.1 i.V.m. Abs.2 ASVG noch nach §4 Abs.4 ASVG unterlegen sei. Weiters wurde der zweitinstanzliche Bescheid insoweit (ersatzlos) behoben, als darin über die Arbeitslosenversicherungspflicht abgesprochen worden war.

Die belangte Behörde stellte fest, dass der Erstmitbeteiligte im Zeitraum vom 4.Dezember2000 bis 1.Jänner2001 nicht für die zweitmitbeteiligte Partei tätig gewesen sei. Erst ab 2.Jänner2001 sei er für die zweitmitbeteiligte Partei als Kraftfahrer tätig gewesen und zur Sozialversicherung gemeldet worden.

In ihrer Beweiswürdigung führte die belangte Behörde aus, dass es abgesehen von den Aussagen des Erstmitbeteiligten keinen Hinweis darauf gebe, dass dieser im streitgegenständlichen Zeitraum für die zweitmitbeteiligte Partei tätig geworden sei. Auch der Erstmitbeteiligte habe jedoch keinen entsprechenden Nachweis erbringen können. Er sei nicht einmal in der Lage gewesen, die näheren Umstände der von ihm behaupteten Beschäftigung im Dezember 2000 darzulegen. Dies könne auch nicht durch die lange zurückliegende Zeit erklärt werden, da sich der Erstmitbeteiligte an nahezu gleich weit zurückliegende Tatsachen im Detail erinnert habe. So sei es ihm etwa bei der Beantwortung der Fragenliste in einem Schreiben der belangten Behörde vom 2.Juni2006möglich gewesen, die ihm ab Jänner 2001 von der zweitmitbeteiligten Partei zur Verfügung gestellten Lkw, deren Übernahmedaten und Fahrzeugmarken, teilweise auch das Kennzeichen, zu bezeichnen. Demgegenüber sei er nicht in der Lage gewesen, Ähnliches über die behauptete Tätigkeit im Dezember2000 anzugeben. Er habe mitgeteilt, dass er nur noch wisse, dass er in der Weihnachtswoche einen nicht näher individualisierten Lkw der Marke Volvo nach M geholt habe. Dieser sei dann bis ins neue Jahr in M gestanden.

Die Angaben des Erstmitbeteiligten seien in einigen Punkten widersprüchlich. So habe er in seiner Anzeige vom 23.September2001 an die Gewerberechtsabteilung des Stadtmagistrats I angegeben, dass ihm der Lohn von genau DM2.000,-

- im Jänner 2001 schwarz ausbezahlt worden sei. Bei einer Einvernahme im Rechtshilfeweg am 27.Juni2006 habe er hingegen behauptet, dass der Lohn für Dezember mit der Lohnauszahlung für Jänner 2001 verrechnet worden sei und die Zahlung nicht in bar, sondern per Scheck oder Überweisung erfolgt sei. Unabhängig von der Divergenz dieser Aussagen bezweifle die belangte Behörde zudem, dass eine Lohnauszahlung in DM erfolgt sei, da die unbestrittenen Lohnzahlungen ab Jänner 2001 in Schilling bzw. (gemeint wohl: ab 2002) Euro erfolgten. Weiters habe der Erstmitbeteiligte in seiner Anzeige vom 23.September2001 angegeben, dass er im Dezember 2000mit Genehmigung der zweitmitbeteiligten Partei von seiner Lebensgefährtin begleitet worden sei. Dagegen habe er bei der Befragung im Juni 2006 keine Zeugen namhaft machen können, da bei dem Betrieb eine hohe Personalfluktuation geherrscht habe. Erst auf fernmündliche Anfrage durch die belangte Behörde am 24.September2008 habe der Erstmitbeteiligte den Namen seiner damaligen Lebensgefährtin mitgeteilt. Diese habe trotz umfangreicher Ermittlungen der belangten Behörde nicht aufgefunden werden können.

Ein weiterer Widerspruch ergebe sich daraus, dass der Erstmitbeteiligte laut Anzeige vom 23.September2001 auch vom 27. bis zum 30.Dezember2000 "rund um dieUhr im Einsatz" gewesen sei, während aus seinen Angaben im Jahr 2006 nicht hervorgehe, dass er während dieser Zeit tätig gewesen sei.

Des Weiteren stünden die Angaben des Erstmitbeteiligten im Schreiben vom 2.Juni2006 sowie bei der Einvernahme am 27.Juni2006, wonach die formelle Einstellung im Jänner 2001 ohne schriftlichen Vertrag erfolgt sei, im Widerspruch zu dem von der zweitmitbeteiligten Partei vorgelegten, mit dem Erstmitbeteiligten am 4.Jänner2001 abgeschlossenen Dienstvertrag, auf den der Erstmitbeteiligte im Übrigen in der Anzeige vom 23.September2001 verwiesen habe. Auch erscheine die Aussage des Erstmitbeteiligten bei der Einvernahme am 27.Juni2006 unglaubwürdig, wonach er in der Woche vor Weihnachten einen Kühlzug beladen übernommen und nach M gefahren habe. Der Kühlzug sei zwischen Weihnachten und Neujahr in M auf einem Parkplatz abgestellt gewesen. Er habe in dieser Zeit immer die Kühlung des Lkw kontrolliert, da Gefriergut geladen gewesen sei. Die Auslieferung sei im Jänner 2001 an den Kunden erfolgt. Dazu sei einerseits zu bemerken, dass der Erstmitbeteiligte in seiner Anzeige vom 23.September2001 angegeben habe, dass er am 24., 25. und 26.Dezember2000 nicht gearbeitet habe. Es sei daher ausgeschlossen, dass er an diesen drei Tagen die Kühlung kontrolliert habe. Andererseits sei die Argumentation der zweitmitbeteiligten Partei in diesem Punkt nachvollziehbar: Diese habe vorgebracht, dass Kühlaggregate über eigene Dieselmotoren mit eigenen Tanks betrieben würden, und -unter näherer Darlegung des Fassungsvermögens sowie des Verbrauchs- aufgezeigt, dass bereits nach drei Tagen der Tank für das Kühlaggregat leer sei. Das Abstellen des Kühlfahrzeugs über diese lange Zeit wäre daher nicht möglich gewesen.

Durch die zahlreichen Widersprüche in den Aussagen des Erstmitbeteiligten sei die Glaubwürdigkeit seiner Angaben derart erschüttert worden, dass die belangte Behörde diese als unwahr qualifiziere.

Entgegen der Ansicht der zweitinstanzlichen Behörde könne aus dem Umstand, dass der Erstmitbeteiligte laut Mitglieds- und Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung der Deutschen Innungskrankenkasse Bayern vom 12.November2004 im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht in Deutschland versichert gewesen sei, nicht geschlossen werden, dass er in diesem Zeitraum bei der zweitmitbeteiligten Partei beschäftigt gewesen sei. Abgesehen davon, dass ein derartiger Schluss mit den Gesetzen der Logik nicht vereinbar sei, komme der Mitglieds- und Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung der Deutschen Innungskrankenkasse Bayern keine hohe Beweiskraft zu, da dieser zu entnehmen sei, dass der Erstmitbeteiligte vom 2.Jänner2001 bis 9.September2001 auf Grund §5Abs.1 Nr.1 SGBV bei der Innungskrankenkasse Bayern versichert gewesen sei. Eine Rückfrage bei der Innungskrankenkasse habe jedoch ergeben, dass der Erstmitbeteiligte in diesem Zeitraum nicht bei der Innungskrankenkasse Bayern, sondern bei der beschwerdeführenden Partei versichert gewesen sei.

In dem im Dienstvertrag vom 4.Jänner2001 enthaltenen Passus, dass der Dienstnehmer bestätige, vor dem 4.Jänner2001 zu Schulungszwecken unentgeltlich, freiwillig und aus eigenem Wunsch als Beifahrer tätig gewesen zu sein, ohne dass dadurch ein Dienstverhältnis begründet worden oder eine Versicherungspflicht entstanden sei, sei kein Hinweis auf eine Tätigkeit des Erstmitbeteiligten für die zweitmitbeteiligte Partei und schon gar nicht auf eine entgeltliche Beschäftigung zu erblicken. Dieser Passus könnte als Hinweis auf eine freiwillige und unentgeltliche Beifahrertätigkeit gesehen werden, doch sei von einer angeblichen Beifahrertätigkeit im Dezember 2000 nichts erwähnt worden. Außerdem sei davon auszugehen, dass auf Grund der Vielzahl der abgeschlossenen Dienstverträge nicht jeder einzelne Dienstvertrag individuell gestaltet werde.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit seines Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde mit dem Antrag, ihn kostenpflichtig aufzuheben.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß §12 Abs.1 Z.2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

1. Die beschwerdeführende Partei wendet sich mit ihrem Vorbringen gegen die von der belangten Behörde vorgenommene Beweiswürdigung. Sie macht geltend, dass die Formulierung des Erstmitbeteiligten, wonach ihm der Lohn für Dezember2000 von genau DM 2.000,-- im Jänner 2001 schwarz ausgezahlt worden sei, nicht wörtlich zu verstehen sei, und dass allein aus dieser Aussage nicht abgeleitet werden könne, dass der Erstmitbeteiligte unwahre Tatsachen behaupte. Es spiele auch keine Rolle, ob ihm dieser Betrag tatsächlich in Schilling ausbezahlt worden sei und ebenso wenig, ob er den Lohn bar oder per Scheck oder Überweisung erhalten habe. Auch die von der Deutschen Innungskrankenkasse Bayern ausgestellte Mitglieds- und Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, wonach der Erstmitbeteiligte im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht in Deutschland versichert gewesen sei, spreche dafür, dass er bereits ab dem 4.Dezember2000 bei der zweitmitbeteiligten Partei als Kraftfahrer tätig gewesen sei. Schließlich mache der von der belangten Behörde zitierte Passus aus dem Dienstvertrag "die Umgehung der gesetzlichen Versicherungspflicht erst möglich". Dieser Punkt des Dienstvertrags sei jedoch nicht als Hinweis auf eine freiwillige und unentgeltliche Beifahrertätigkeit zu sehen, sondern stelle lediglich eine Schutzbehauptung der zweitmitbeteiligten Partei für den Fall von nachträglichen Meinungsverschiedenheiten über den Beginn des Beschäftigungsverhältnisses dar. Außerdem sage der Inhalt des schriftlichen Dienstvertrags nichts über die tatsächlichen Verhältnisse im verfahrensgegenständlichen Zeitraum aus.

Es sei jedenfalls unstrittig, dass der Erstmitbeteiligte ab dem 2.Jänner2001 in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt als Dienstnehmer im Sinne des §4 Abs.2 ASVG tätig geworden sei. Aus dem von der beschwerdeführenden Partei als erstinstanzliche Behörde festgestellten Sachverhalt ergebe sich, dass die Art und Weise der Beschäftigung des Erstmitbeteiligten im Dezember 2000 sich davon nicht unterschieden habe. Der Erstmitbeteiligte habe die Anweisungen und Fahraufträge durch die zweitmitbeteiligte Partei erhalten und sei an diese gebunden gewesen. Die Betriebsmittel wie Lkw und Waren seien dem Erstmitbeteiligten bei seiner Tätigkeit zur Verfügung gestellt worden, sodass auch wirtschaftliche Abhängigkeit gegeben gewesen sei. Der Erstmitbeteiligte spreche selbst in seiner Anzeige an die beschwerdeführende Partei, dass es sich bei der Beschäftigung im Dezember 2000 um seine Probezeit gehandelt habe. Es erscheine somit nachvollziehbar, dass die zweitmitbeteiligte Partei den Erstmitbeteiligten während der einmonatigen Probezeit einfach nicht zur Sozialversicherung angemeldet habe. Es bestehe für den Erstmitbeteiligten kein Grund, den verfahrensgegenständlichen Zeitraum als Probezeit zu bezeichnen, wenn er tatsächlich während dieser Zeit überhaupt nicht bei der Rechtsvorgängerin der mitbeteiligten Partei beschäftigt gewesen sein sollte.

2. Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung bedeutet nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht, dass der in der Begründung des Bescheides niederzulegende Denkvorgang der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle nicht unterliegt. Die Bestimmung des §45 Abs.2 AVG hat nur zur Folge, dass die Würdigung der Beweise keinen gesetzlichen Regeln unterworfen ist. Dies schließt eine verwaltungsgerichtliche Kontrolle in der Richtung nicht aus, ob der Sachverhalt genügend erhoben ist und ob die bei der Beweiswürdigung vorgenommenen Erwägungen schlüssig sind, also nicht den Denkgesetzen und dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut widersprechen. Unter Beachtung dieser Grundsätze hat der Verwaltungsgerichtshof auch zu prüfen, ob die Behörde im Rahmen ihrer Beweiswürdigung alle in Betracht kommenden Umstände vollständig berücksichtigt hat. Hingegen ist der Verwaltungsgerichtshof nicht berechtigt, eine Beweiswürdigung der belangten Behörde, die einer Überprüfung unter den genannten Gesichtspunkten standhält, mit der Begründung zu verwerfen, dass auch ein anderer Ablauf der Ereignisse bzw. ein anderer Sachverhalt schlüssig begründbar wäre (vgl.das hg.Erkenntnis vom 25.Juni2008, Zl.2007/02/0360).

Vor diesem Hintergrund vermag der Verwaltungsgerichtshof keine Unschlüssigkeit der im angefochtenen Bescheid vorgenommenen Beweiswürdigung zu erkennen. Die belangte Behörde hat im Einzelnen dargelegt, aus welchen Gründen sie der Aussage des Erstmitbeteiligten, er habe im verfahrensgegenständlichen Zeitraum eine entgeltliche Tätigkeit als Dienstnehmer der zweitmitbeteiligten Partei ausgeübt, nicht gefolgt ist. Sie hat dabei auf konkrete Widersprüche hingewiesen und die Plausibilität der Aussagen ebenso gewürdigt wie den Umstand, dass keine weiteren Beweismittel existieren, die eine Beschäftigung des Erstmitbeteiligten im verfahrensgegenständlichen Zeitraum belegen würden.

Dem stellt die beschwerdeführende Partei lediglich ihre eigenen beweiswürdigenden Überlegungen gegenüber und verweist auf den von ihr in erster Instanz festgestellten Sachverhalt, was jedoch nicht geeignet ist, die Unschlüssigkeit der von der belangten Behörde vorgenommenen Beweiswürdigung aufzuzeigen, wonach eine Beschäftigung des Erstmitbeteiligten bei der zweitmitbeteiligten Partei im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht vorgelegen ist.

3. Soweit die beschwerdeführende Partei die Rechtswidrigkeit des Inhalts des angefochtenen Bescheides geltend macht, lässt sie außer Betracht, dass eine Beschäftigung des Erstmitbeteiligten bei der zweitmitbeteiligten Partei im verfahrensgegenständlichen Zeitraum gerade eben nicht festgestellt wurde. Das Beschwerdevorbringen, mit dem die persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit des Erstmitbeteiligten im Rahmen der Tätigkeit für die zweitmitbeteiligte Partei dargelegt werden soll, geht daher ins Leere.

4. Die Beschwerde war daher, da bereits ihr Inhalt erkennen ließ, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, gemäß §35 Abs.1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 26.Jänner2010