Administrative court revokes building permit due to lack of specific consent for flight roof construction.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Vorarlberg hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Erstmitbeteiligte (Bauwerber) ist Eigentümer eines Grundstückes im Gebiet der mitbeteiligten Gemeinde, die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin eines angrenzenden Grundstückes. Der Bauwerber kam mit der am 25.November2008 eingebrachten Eingabe (vom 21.November2008) um die Erteilung der baubehördlichen Bewilligung zur Errichtung eines Flugdaches (Holzlege) auf seinem Grundstück ein, wobei das Bauwerk (mit einer maximalen Höhe von 2,40m) bis an das Grundstück der Beschwerdeführerin herangeführt werden soll (dort befindet sich eine Garage). Zur erforderlichen Bauabstandnachsicht legte der Bauwerber einen Kaufvertrag vom 15.Oktober1984 vor, in welchem die Beschwerdeführerin als Käuferin ihres (offenbar nunmehrigen) Grundstückes gegenüber dem Verkäufer (das ist unstrittig der Rechtsvorgänger des Bauwerbers im Eigentum am Baugrundstück) folgende Erklärung abgab:

"(Die Beschwerdeführerin) hingegen erteilt dafür dem jeweiligen Eigentümer der Gp.(Nr.) -ab dem Vermessungspunkt 117-

in südlicher Richtung auf eine Länge von 7m die Zustimmung zur Erteilung einer totalen Bauabstandsnachsicht durch den Gemeindevorstand der (mitbeteiligten Gemeinde), wobei diese Zustimmung für die Errichtung einer Garage, welche jedoch nur die gleiche Höhe, wie jene auf Gp.(Nr.) haben darf und zwar gerechnet vom derzeitigen Grundniveau. (zu ergänzen wohl: gilt)"

Mit Erledigung (Kundmachung/Ladung) vom 13.Mai2009 beraumte der Bürgermeister die Bauverhandlung an Ort und Stelle für den 25.Mai2009 an. In dieser Erledigung wird darauf verwiesen, dass allfällige Einwendungen von den Parteien des Verfahrens bis spätestens am Tag vor Beginn der Verhandlung schriftlich bei der Gemeinde oder während der Verhandlung vorgebracht werden könnten. Würden von einer Partei keine Einwendungen erhoben, so habe dies gemäß §42AVG zur Folge, dass die betreffende Person ihre Parteistellung verliere. Diese Erledigung wurde der Beschwerdeführerin persönlich am 15.Mai2009 zugestellt.

Unstrittig ist, dass die Beschwerdeführerin an der Verhandlung nicht teilnahm und weder vor noch in der Bauverhandlung Einwendungen gegen das Vorhaben erhob (auch sonst wurden keine Einwendungen erhoben).

Der Bürgermeister erteilte daraufhin mit dem erstinstanzlichen Bescheid vom 2.Juni2009 die angestrebte Baubewilligung mit Vorschreibungen.

Dieser Bescheid wurde dem Bauwerber am 4.Juni2009 zugestellt. Es erfolgte auch eine Zustellung an die Beschwerdeführerin (was unstrittig ist), allerdings ohne Zustellnachweis. Den Akten ist nicht zu entnehmen, wann ihr der Bescheid zugestellt wurde.

Mit der bei der Gemeinde am 19.Juni2009 eingebrachten (überreichten) Eingabe vom 18.Juni2009 erhob die Beschwerdeführerin "Einspruch" gegen den erstinstanzlichen Baubewilligungsbescheid und brachte vor, sie sei am 19.Mai2009 abends nach 20.00Uhr auf der Gartenbank zusammengebrochen, ihr Besucher habe sie wiederbelebt und nach der Aufnahme im Spital sei sie gleich auf die Intensivstation gekommen, es sei ihr ganz schlecht gegangen. Sie habe deshalb an der Bauverhandlung nicht teilnehmen können. Sie beanstandet: Sie habe die "Unterschrift" (gemeint: Zustimmung im Vertrag vom 15.Oktober1984) nur für den Bau einer Garage (nicht für ein Flugdach für die Unterbringung von Holz oder Gartengeräte) gegeben, sie habe diese "Unterschrift" (Zustimmung) ihrem Bruder und nicht dem nunmehrigen Bauwerber gegeben. Sie könne nicht mehr an die Rückseite ihrer Garage gelangen, und sie wolle, dass sich der Bauwerber an die Abmachungen halte. Sie wolle, dass das Flugdach entfernt werde. Sie fühle sich übergangen, weil es nie zu einem Gespräch gekommen sei.

Als Beilagen sind angeführt: Bescheid vom 2.Juni2009, "Konsilium Psychiatrie".

Bei diesem "Konsilium" handelt es sich um eine ärztliche Bestätigung des Krankenhauses vom 27.Mai2009, des Inhaltes, dass laut Konsiliarfragestellung die (1922 geb.) Beschwerdeführerin (Patientin) im Zuge eines Familienstreites eine Bestätigung benötige, dass sie im Vollbesitz ihrer geistigen Fähigkeit sei. Eine fachärztliche Beurteilung sei erbeten. Beim Konsilium am heutigen Tag (27. Mai) sei die Patientin örtlich, zeitlich, autopsychisch voll orientiert, zeige einen normalen Gedankengang, keine paranoide Symptomatik. Sie könne sich auch "meinen Namen" (dem Zusammenhang: des unterfertigenden Arztes) nach 10 Minuten merken, lebe im Haus, werde von einer Verwandten betreut, bekomme Essen auf Rädern. Sie berichte von dem Streit im November letzten Jahres, als der Grundstücksbesitzer ohne zu fragen und ohne Bauabstandsnachsicht an ihr Grundstück angebaut habe, weswegen sie sich zur Wehr setzen wolle. Wie die Beschwerdeführerin berichte, habe ein Rechtsanwalt das Grundstück gekauft und den "Schopf" angebaut, die Beschwerdeführerin zeige (dem Arzt) auch Bilder. Sie wolle nicht den "Verzicht auf eine Bauabstandsnachsicht" unterschreiben.

Nach der zusammenfassenden Beurteilung sei die Beschwerdeführerin geistig, örtlich und autopsychisch voll orientiert, zeige keine inhaltlichen oder formalen Denkstörungen im Gespräch, sie sei nach der Untersuchung als urteilsfähig und geschäftsfähig zu bezeichnen.

Der Bauwerber äußerte sich ablehnend zur Berufung und brachte vor, der Einspruch sei verspätet. Selbst wenn man den "Einspruch" in einen Wiedereinsetzungsantrag umdeuten wolle, so sei er jedenfalls verspätet, denn es sei die Beschwerdeführerin bereits am 27.Mai2009 in der Lage gewesen, einen Facharzt für Neurologie aufzusuchen, sodass ab diesem Zeitpunkt die vierzehntägige Frist für einen Wiedereinsetzungsantrag zu laufen beginne. Der Einspruch vom 18.Juni2009 sei daher verspätet erhoben worden. Darüber hinaus sei von der Beschwerdeführerin nicht einmal behauptet worden, dass das Hindernis über den 27.Mai 2009 hinaus angedauert habe. Im Übrigen sei darauf zu verweisen, dass die Errichtung eines Flugdaches für eine Holzlege gegenüber dem Bau einer Garage ein "Minus" darstelle und daher von der von der Beschwerdeführerin abgegebenen Bauabstandsnachsicht umfasst sei. Auch habe der Voreigentümer bereits ein solches Flugdach in wesentlich größerem Ausmaß über Jahre errichtet gehabt (wurde näher ausgeführt).

Mit Berufungsvorentscheidung vom 13.Juli2009 wies der Bürgermeister den Antrag auf Wiedereinsetzung sowie die Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid als unzulässig zurück.

Die nun anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin stellte einen Vorlageantrag (und erstattete ein ergänzendes Vorbringen).

Die Berufungskommission der mitbeteiligten Gemeinde gab mit Bescheid vom 13.November2009 dem Antrag auf Wiedereinsetzung (nach der Begründung: im Sinne des §42 Abs.3 AVG) sowie der Berufung keine Folge und bestätigte den erstinstanzlichen Bescheid. Zu der "Quasi-Wiedereinsetzung" gemäß §42 Abs.3 AVG führte die Berufungsbehörde aus, die mit Einspruch bezeichnete Berufungsschrift sei mit 18.Juni2009 datiert und sei am 19.Juni2009 von der Berufungswerberin durch einen Boten im Bauamt der Gemeinde abgegeben worden. Dem Einspruch sei ein Schreiben vom 27.Mai2009 beigelegt worden, dem zu entnehmen sei, dass sie offensichtlich von diesem Tag an wieder voll handlungsfähig gewesen sei. Allerdings sei ihr der nachrichtlich zugesandte erstinstanzliche Baubewilligungsbescheid frühestens am 4.Juni2009 zugestellt worden, weshalb sie vom Inhalt, insbesondere von der gewährten Abstandsnachsicht, erst zu diesem Zeitpunkt Kenntnis habe erlangen können.

Aktenkundig sei, dass im Bauverfahren keinerlei Einwendungen erhoben worden seien, sodass die einzig verbliebene Partei im Verfahren der Bauwerber gewesen sei. Somit sei für die Beurteilung des Eintrittes der Rechtskraft des erstinstanzlichen Bescheides die Zustellung an den Bauwerber maßgeblich. Diese sei am 4.Juni2009 erfolgt. Eine Rechtsmittelverzicht sei nicht abgegeben worden. Damit sei die Rechtsmittelfrist am 18. Juni abgelaufen und der Bescheid mit Ende des 18.Juni2009 rechtskräftig geworden. Der Wiedereinsetzungsantrag gemäß §42Abs.3 AVG sei daher nach Rechtskraft des erstinstanzlichen Bescheides eingelangt und deshalb nicht mehr zulässig.

Im Übrigen sei die Berufung auch inhaltlich nicht berechtigt. Die Zustimmung des Nachbarn zu einer Abstandsnachsicht müsse sich aus einem entsprechenden Beleg oder Vorgang ergeben, auf Grund dessen keinesfalls fraglich sei, ob die Zustimmung erteilt worden sei. Dies sei eine Vorfrage im Sinne des §38AVG. Auf Grund des Vertrages vom 15.Oktober1984 sei die Zustimmung zu bejahen. Zwar werde in dem Vertrag ausdrücklich die Abstandsnachsicht für eine Garage genannt, was darauf deuten könnte, dass eine Zustimmung der Beschwerdeführerin ausschließlich für eine Garage und nicht für ein Flugdach erteilt worden sei. Wie aber der Bauwerber in seiner Berufungsentgegnung richtig ausführe, habe bereits vor Einreichung dieses Vorhabens zumindest während der Jahre2001 bis2006 ein Flugdach an dieser Stelle bestanden. Das Flugdach sei durch den Bruder der Beschwerdeführerin (dem seinerzeitigen Vertragspartner) errichtet und verwendet worden. Die Beschwerdeführerin sei dagegen nicht vorgegangen. Daraus sei abzuleiten, dass es der gemeinsame Wille der seinerzeitigen Vertragspartner gewesen sei, die vertraglich getroffene Regelung der Bauabstandsnachsicht nicht wortwörtlich, sondern sinngemäß auszulegen. Die Berufungsbehörde teile daher die Auffassung des Bauwerbers, dass es sich bei dem gegenständlichen Bauvorhaben um ein Objekt handle, das die Berufungswerberin jedenfalls nicht mehr beeinträchtige als eine Garage in vertraglich erlaubter Größe und Situierung.

Die Beschwerdeführerin erhob Vorstellung, die mit dem angefochtenen Bescheid als unbegründet abgewiesen wurde.

Zusammengefasst heißt es zur Begründung, die Beschwerdeführerin habe glaubhaft vorgebracht, am Tag der Bauverhandlung aus gesundheitlichen Gründen (Krankenhausaufenthalt) an der Teilnahme an der Bauverhandlung verhindert gewesen zu sein. Sie sei somit durch ein unvorhergesehenes und unabwendbares Ereignis verhindert gewesen, an der Bauverhandlung teilzunehmen und dort entsprechende Einwendungen zu erheben. Die daraufhin ergangene Baubewilligung sei ihr ohne Zustellnachweis zugestellt worden, sodass nicht nachvollziehbar sei, wann sie dieses Schriftstück erhalten habe. Allerdings könne auch nicht festgestellt werden, zu welchem Zeitpunkt dieses gesundheitliche Hindernis, Einwendungen zu erheben, weggefallen sei. Das Schreiben vom 27.Mai2009, welches eine "geistige Gesundheit" bescheinige, stelle dafür nämlich keinen Anhaltspunkt dar. Somit sei nicht nachvollziehbar, wann für die Beschwerdeführerin die zweiwöchigen Fristen zu laufen begonnen hätten. Aus diesen Gründen gehe die belangte Behörde zu Gunsten der Beschwerdeführerin davon aus, dass ihre am 19.Juni2009 bei der Behörde eingebrachte Eingabe jedenfalls als rechtzeitig zu betrachten sei und sie ihre Parteistellung behalten habe.

Inhaltlich schloss sich die belangte Behörde der Beurteilung der Berufungsbehörde an.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und, ebenso wie der mitbeteiligte Bauwerber, in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß §12 Abs.1 Z.2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Im Beschwerdefall ist das Vorarlberger Baugesetz, LGBl.Nr.52/2001 (BauG), in der Fassung LGBl.Nr.32/2009 anzuwenden.

Die §§6 und 7BauG lauten auszugsweise:

"§6

Mindestabstände

(1) Oberirdische Gebäude, ausgenommen kleine Gebäude nach §19 lit.a bisc, müssen von der Nachbargrenze mindestens 3m entfernt sein. Abweichend davon dürfen Bauteile nach §5 Abs.5 lit.b undc bis zu 2m an die Nachbargrenze heranreichen.

(2) Oberirdische Bauwerke, die keine Gebäude sind, sowie oberirdische kleine Gebäude nach §19 lit.a bisc müssen mindestens 2m von der Nachbargrenze entfernt sein."

"§7

Abstandsnachsicht

(1) Die Behörde kann Ausnahmen von den Vorschriften des §5 Abs.1 bis6 sowie des §6 Abs.1 bis3 zulassen (Abstandsnachsicht), wenn die Interessen der Sicherheit, der Gesundheit sowie des Schutzes des Orts- und Landschaftsbildes nicht beeinträchtigt werden und überdies

a) der betroffene Nachbar zustimmt; die Zustimmung ist ab ihrem Einlangen bei der Behörde unwiderruflich; oder

…"

§42 Abs.3 AVG lautet:

"(3) Eine Person, die glaubhaft macht, dass sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, rechtzeitig Einwendungen zu erheben, und die kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft, kann binnen zwei Wochen nach dem Wegfall des Hindernisses, jedoch spätestens bis zum Zeitpunkt der rechtskräftigen Entscheidung der Sache bei der Behörde Einwendungen erheben. Solche Einwendungen gelten als rechtzeitig erhoben und sind von jener Behörde zu berücksichtigen, bei der das Verfahren anhängig ist."

Die belangte Behörde hat zwar, wie es im angefochtenen Bescheid heißt, zu Gunsten der Beschwerdeführerin angenommen, dass sie ihre Parteistellung nicht verloren habe und die Berufung rechtzeitig gewesen sei, aber (in Übereinstimmung mit der Berufungsbehörde) gemeint, die Berufung sei inhaltlich nicht berechtigt, weil eine entsprechende Zustimmung zur angestrebten Anstandsnachsicht vorliege.

Richtig ist, dass für das Vorhaben eine Abstandsnachsicht erforderlich ist. Die Annahme der belangten Behörde, eine Zustimmung der Beschwerdeführerin zu einer solchen Nachsicht liege vor, trifft aber nicht zu. Die Zustimmung zu einer Abstandsnachsicht im Sinne des §7 Abs.1 lit.a BauG hat zu einem konkreten Projekt zu erfolgen, eine bloß "grundsätzliche Zustimmung" entspricht nicht diesen Voraussetzungen (ständige Judikatur, siehe die hg.Erkenntnisse vom 25.Februar2010, Zl.2008/06/0186 und vom 22.Oktober2008, Zl.2008/06/0104; vgl.auch die Erkenntnisse vom 5.Dezember2000, Zl.99/06/0162, und vom 14.September1995, Zl.95/06/0013, zum Erfordernis der Zustimmung zu einem Vorhaben). Unstrittig ist, dass keine Zustimmung der Beschwerdeführerin zum konkreten Vorhaben vorliegt, die Zustimmung wurde von den Behörden und vom Bauwerber vielmehr aus dem Vertrag vom 15.Oktober1984 abgeleitet und es sind die Behörden wie auch der Bauwerber davon ausgegangen, die Auslegung des Vertrages ergebe eine Zustimmung auch zum konkreten Vorhaben. Dem ist zu entgegnen, dass dies nicht die erforderliche liquide Zustimmung zum konkreten Vorhaben darstellt. Ob die Beschwerdeführerin auf Grund dieses Vertrages allenfalls zivilrechtlich verpflichtet ist, die Zustimmung zum konkreten Vorhaben zu erteilen, kann dahingestellt bleiben, weil diese Frage nicht von der Baubehörde in dem Sinn zu beurteilen ist, dass daraus die erforderliche liquide Zustimmung abgeleitet werden könnte; vielmehr bedürfte es diesfalls einer entsprechenden gerichtlichen Entscheidung (siehe schon das hg.Erkenntnis vom 14.September1995, Zl.95/06/0013).

Allerdings wäre die Beschwerde dennoch erfolglos, wenn der "Einspruch" der Beschwerdeführerin vom 18.Juni2009 nicht rechtzeitig im Sinne des §42Abs.3AVG gewesen wäre. Die Frist des §42 Abs.3 AVG beginnt mit dem Wegfall des Hindernisses zu laufen. Die belangte Behörde hat hiezu aber nicht ausreichend begründet, weshalb angesichts des Inhaltes der ärztlichen Bestätigung vom 27.Mai2009 dieses Hindernis nicht spätestens an diesem Tag weggefallen sei (also mehr als 14 Tage vor dem Überreichen des Einspruches am 19.Juni2009). Sinngemäß gilt dies auch für die Frist nach §71 AVG (Wiedereinsetzung), sollte dies gemeint gewesen sein. Sofern hingegen der Ablauf der 14tägigen Berufungsfrist fraglich ist, bedarf es näherer Erhebungen zur Frage, wann der erstinstanzliche Bescheid zugestellt wurde (der Umstand, dass diese Zustellung ohne Rückschein erfolgte, bedeutet für sich allein nicht, dass sich der Tag der Zustellung nicht ermitteln ließe).

Wegen der aufgezeigten inhaltlichen Rechtswidrigkeit war der angefochtene Bescheid gemäß §42 Abs.2 Z1 VwGG aufzuheben.

Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, wie von der Beschwerdeführerin beantragt, konnte gemäß §39 Abs.2 Z4 (inhaltlich auch Z3) VwGG unterbleiben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§47ffVwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl.II Nr.455/2008. Die von der Beschwerdeführerin zum Ersatz begehrten einzelnen Positionen (Schriftsatzaufwand und Pauschalgebühr) wurden betragsmäßig richtig verzeichnet, die Summe stimmt allerdings nicht; dieser offensichtliche Rechenfehler war zu korrigieren.

Wien, am 23.Juni2010