VwGH dismisses complaint; illegal construction remains enforceable despite pending permit application due to obvious non-approval.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Steiermark Aufwendungen in der Höhe von EUR610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Zur Vorgeschichte wird auf die hg.Erkenntnisse vom 28.Februar2006, Zlen.2005/06/0012, 0339 (VorerkenntnisI), und vom 23.Juni2009, Zl.2009/06/0075 (VorerkenntnisII), verwiesen. Aus den Vorerkenntnissen und dem vorgelegten Verwaltungsakt ergibt sich folgender Sachverhalt:

Mit Bescheid des Stadtsenates der StadtGraz vom 23.September2004 wurde der HM-GmbH, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer der Beschwerdeführer ist, gemäß §41Abs.3 SteiermärkischesBaugesetz1995(StmkBauG) der Auftrag erteilt, die auf der Dachterrasse des GebäudesS-Straße29 errichtete Werbeanlage in Form einer ca.8,00m hohen Stahlsäule mit einer ca.10,00m langen dreidimensionalen Stahlkonstruktion in Form einer Kompassnadel und der Aufschrift "HOTELS" zu beseitigen.

Die dagegen erhobene Berufung der HM-GmbH wurde mit Bescheid der Berufungskommission der StadtGraz vom 1.Dezember2004 abgewiesen.

Mit Eingabe vom 9.November2004 zeigte der Beschwerdeführer die Errichtung einer "Skulptur" auf dem GebäudeS-Straße29 an. In der Baubeschreibung wurde das Objekt als "Metallskulptur" und auch als "Uhrturmzeiger-Navigator als Künstlerisches Orientierungsu. Lichtzeichen" bezeichnet.

Mit Erledigung vom 23.Dezember2004 teilte die Behörde dem Bauwerber mit, da nicht zeitgerecht beurteilt werden könne, ob das Vorhaben das Straßen-, Orts- und Landschaftsbild beeinträchtige, werde gemäß §33Abs.5 StmkBauG ein Baubewilligungsverfahren eingeleitet.

Mit Bescheid des Stadtsenates der StadtGraz vom 18.April2005 wurde das Baugesuch abgewiesen. Die dagegen eingebrachte Berufung wurde mit Bescheid der Berufungskommission der StadtGraz vom 21.September2005 als unbegründet abgewiesen.

Mit dem VorerkenntnisI wurden die Beschwerden der HMGmbH bzw. des Beschwerdeführers gegen die Bescheide der Berufungskommission vom 1.Dezember2004 und vom 21.September2005 als unbegründet abgewiesen. Der Verwaltungsgerichtshof billigte in seiner Begründung insbesondere die von der belangte Behörde vertretene und auf ein Gutachten der GrazerAltstadt- Sachverständigenkommission gestützte Ansicht, dass sich das Vorhaben auf Grund seiner Form und Größe sowie des Ortes der Aufstellung nicht in das Erscheinungsbild des am Fuße des S gelegenen Stadtteiles einfüge und die Erteilung einer Bewilligung wegen einer Beeinträchtigung des Erscheinungsbildes nicht möglich sei.

Mit einem am 28.April2006 bei der Behörde eingebrachten, undatierten Bauantrag suchte der Beschwerdeführer um die (nachträgliche) Erteilung der baubehördlichen Bewilligung für die Errichtung einer "Skulptur" (nämlich der gegenständlichen, tatsächlich bestehenden baulichen Anlage) an. Angeschlossen war eine Baubeschreibung des Objektes, aber auch eine Fotodokumentation. Die Aufschrift auf der Kompassnadel lautete nunmehr (bloß) "S".

Mit Bescheid des Stadtsenates der StadtGraz vom 1.Dezember2007 wurde das Baugesuch wegen entschiedener Sache zurückgewiesen. Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, es habe sich gegenüber der Einreichung vom 9.November2004 weder der maßgebliche Sachverhalt (nach wie vor sei die Errichtung jener Skulptur verfahrensgegenständlich, die bereits Gegenstand des vorangegangenen Verfahrens gewesen sei) noch die Rechtslage geändert.

Mit Bescheid der Berufungskommission der StadtGraz vom 25.Februar2009 wurde die dagegen erhobene Berufung des Beschwerdeführers abgewiesen. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, das nunmehrige Objekt enthalte immer noch einen Hinweis, nämlich den Hinweis "S", und überrage, da ansonsten keine Änderung zum ursprünglichen Objekt erfolgt sei, weiterhin deutlich die Dachlandschaft. Die Änderung des Schriftzuges stelle keine wesentliche Änderung des Sachverhaltes dar, die eine andere Beurteilung der Sachlage nach sich ziehen würde, weshalb das Gesuch zu Recht wegen entschiedener Sache zurückgewiesen worden sei.

Mit dem VorerkenntnisII wurde die Beschwerde des Beschwerdeführers gegen den Bescheid der Berufungskommission der StadtGraz vom 25.Februar2009 als unbegründet abgewiesen. Begründend führt der Verwaltungsgerichtshof dazu im Wesentlichen aus, die Auffassung der Berufungskommission, dass sich die maßgebliche Sach- und Rechtslage nicht geändert habe, sei zutreffend. Im Erkenntnis heißt es wörtlich:

"Ansuchen, die offenbar die Aufrollung einer bereits rechtskräftig entschiedenen Sache bezwecken, sind auch dann, wenn das Begehren nicht ausdrücklich dahin lautet, wegen entschiedener Sache ("resjudicata") zurückzuweisen. Die Rechtskraft eines Bescheides erfasst jedoch nicht einen Sachverhalt, der sich nach Erlassung des Bescheides geändert hat, es sei denn, dass sich das neue Parteibegehren von dem mit rechtskräftigem Bescheid abgewiesenen Begehren nur dadurch unterscheidet, dass es in für die rechtliche Beurteilung der Hauptsache unwesentlichen Nebenumständen modifiziert worden ist. Die Wesentlichkeit einer Sachverhaltsänderung ist dabei nach der Wertung zu beurteilen, die das geänderte Sachverhaltselement in der seinerzeitigen rechtskräftigen Entscheidung erfahren hat

...

Der wesentliche Unterschied des nunmehrigen Projektes zum vorangegangenen besteht nach Auffassung des Beschwerdeführers darin, dass die Aufschrift auf dieser Kompassnadel nur mehr"S" lautet, das Wort"Hotel" somit weggefallen ist, womit keine Werbeanlage (bezogen auf das benachbarte HotelS) mehr gegeben sei. Das vermag aber daran nichts zu ändern, dass die projektgemäß auf denS gerichtete Kompassnadel ein Hinweiszeichen ist, wie es auch etwa ein Wegweiser wäre. Es kann nun dahingestellt bleiben, ob das nunmehr projektgegenständliche Objekt der Verordnung vom 25.November1985, LGBl.Nr.3/1986, zu subsumieren ist (vgl.im §1 die Begriffe "... Beschriftungen, Hinweise"), weil sich die Behörden des vorangegangenen Bauverfahrens ebenfalls darauf gestützt hatten, dass das Objekt auch auf Grund seiner Größe, Beleuchtung und der Lage des Aufstellungsortes auf der Terrasse die Dachsilhouette in den Hintergrund dränge und sich aus diesem Grunde nicht in das Erscheinungsbild dieses am Fuße des S gelegenen Stadtbereiches einfüge; das war ein weiterer Abweisungsgrund neben der Qualifikation als Werbeanlage. Daran hat sich nichts geändert, auch die belangte Behörde hat eigens darauf verwiesen, dass das Objekt nach wie vor die Dachlandschaft überrage. Die Schlussfolgerung der belangten Behörde, es liege somit keine wesentliche Sachverhaltsänderung im zuvor umschriebenen Sinn vor, kann daher nicht als rechtswidrig erkannt werden."

Nunmehr gegenständlich ist das Straferkenntnis des Bürgermeisters der StadtGraz vom 25.Juni2009, mit welchem ausgesprochen wurde, der Beschwerdeführer habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer der HMGmbH und somit als zur Vertretung nach außen berufene Person zu verantworten, dass diese GmbH in der Zeit vom 29.August2006 bis zum 25.November2008 den Bescheid der Berufungskommission der StadtGraz vom 1.Dezember2004 nicht erfüllt habe, weil die auf der Dachterrasse des Gebäudes S-Straße29 errichtete Werbeanlage in Form einer 8,0m hohen Stahlsäule mit einer 10,0m langen Stahlkonstruktion, bestehend aus einer Kompassnadel und der Aufschrift "HotelS", im Tatzeitraum noch immer nicht zur Gänze beseitigt worden sei; es sei nur der Schriftzug"Hotel" entfernt worden. Der Beschwerdeführer habe dadurch §118Abs.2Z.11StmkBauG iVmdem genannten Berufungsbescheid vom 1.Dezember2004 und §9Abs.1VStG verletzt, und es werde über ihn eine Geldstrafe in der Höhe von EUR500,-- verhängt. Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, die Änderung der Bezeichnung von einer "10,0m langen dreidimensionalen Stahlkonstruktion bestehend aus einer Kompassnadel und der Aufschrift 'HotelS'" auf "5m hohes Metallrohr mit einem eingeschobenen Aufsatzrohr, sowie einem zweifarbigen Doppelpfeil mit integrierter Leuchtschrift'S'" stelle eine unwesentliche Änderung des Sachverhalts dar.

In seiner dagegen eingebrachten Berufung führte der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, der von der Strafbehörde zitierte Bescheid vom 1.Dezember2004 enthalte keinen Entfernungsauftrag. Bei der gegenständlichen Anlage handle es sich nach der Verkleinerung um keine Werbeanlage mehr. Im übrigen sei der Bauauftrag nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht vollstreckbar.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die Berufung des Beschwerdeführers gegen den Bescheid vom 25.Juni2009 abgewiesen. Begründend führte die belangte Behörde unter Verweis auf das Vorerkenntnis II im Wesentlichen aus, die vom Beschwerdeführer vorgenommene Veränderung - die Aufschrift auf der Kompassnadel laute nur mehr"S", das Wort"Hotel" sei weggefallen - könne nichts daran ändern, dass die projektgemäß auf den S gerichtete Kompassnadel ein Hinweiszeichen sei, wie es auch ein Wegweiser sei. Auch der Verwaltungsgerichtshof gehe davon aus, dass keine wesentliche Sachverhaltsänderung vorliege. Zum Vorbringen, dass das Straferkenntnis rechtswidrig sei, weil der Abtragungsauftrag auf Grund des anhängigen Verwaltungsgerichtshofsverfahrens nicht vollstreckbar sei, sei zu erwidern, dass dieser Umstand für die Strafbarkeit irrelevant sei.

Gegen diesen Bescheid der belangten Behörde richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

In seiner Beschwerde bringt der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, der von den Strafbehörden zitierte Bescheid vom 1.Dezember2004 enthalte keinen Entfernungsauftrag, er spreche lediglich aus, dass die Berufung abgewiesen werde. Es liege somit kein Auftrag im Sinne des §118Abs.2Z.11StmkBauG vor. Richtig sei, dass im gegenständlichen Zeitraum dem Beseitigungsauftrag vom 23.September2004 nicht entsprochen worden sei. Dies jedoch deshalb, da nach Meinung des Beschwerdeführers durch die teilweise Entfernung der Aufschrift auf der Kompassnadel ein bewilligungsfähiges Bauwerk vorliege, weshalb entsprechend dem Antrag des Beschwerdeführers vom 28.April2006 ein Bauansuchen anhängig gewesen sei, welches erst mit Bescheid der Berufungskommission der StadtGraz vom 25.Februar2009 abgewiesen worden und hinsichtlich dessen ein Verwaltungsgerichtshofsverfahren anhängig gewesen sei. Während des dem Straferkenntnis zu Grunde liegenden Zeitraums sei das Bauverfahren jedenfalls noch anhängig gewesen. Eine Bestrafung durch die Verwaltungsbehörde würde die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs untergraben, wonach ein Beseitigungsauftrag während eines anhängigen Verfahrens über eine nachträgliche Baubewilligung nicht vollstreckt werde könne. Der Tatbestand des §118Abs.2Z.11StmkBauG sei deshalb nicht verwirklicht, weil ein nach dieser Vorschrift strafbares Verhalten nur dann gesetzt werden könne, wenn der Beschuldigte einen rechtskräftigen und vollstreckbaren Auftrag schuldhaft verletze.

§118Abs.2StmkBauG idFLGBl.Nr.7/2002 lautet auszugsweise:

"(2) Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu EUR7.267,-- zu bestrafen ist, begeht, wer

...

11. die in Bescheiden getroffenen Anordnungen oder vorgeschriebenen Auflagen nicht einhält;

..."

Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, der von den Strafbehörden herangezogene Berufungsbescheid vom 1.Dezember2004 enthalte gar keinen Beseitigungsauftrag, ist er auf die ständige hg.Rechtsprechung zu verweisen, wonach eine Formulierung in der Berufungsentscheidung, die zum Ausdruck bringt, dass dem Rechtsmittel nicht Folge gegeben werde, als Erlassung eines mit dem erstinstanzlichen Bescheid inhaltlich übereinstimmenden Bescheides anzusehen ist (vgl.die bei Walter/Thienel, VerwaltungsverfahrenI, 2.Auflage, S1301 unter E312ff wiedergegebene hg.Rechtsprechung). Im vorliegenden Fall wurde mit dem Berufungsbescheid vom 1.Dezember2004 die Berufung gegen den erstinstanzlichen Beseitigungsauftrag vom 23.September2004 abgewiesen, weshalb nicht davon die Rede sein kann, dass der genannte Berufungsbescheid keine Anordnung enthält, die im Sinne des §118Abs.2 Z.11StmkBauG verletzt werden könnte.

Es ist dem Beschwerdeführer zwar Recht zu geben, dass während der Anhängigkeit eines Verfahrens über eine nachträgliche Baubewilligung ein Beseitigungsauftrag grundsätzlich nicht vollstreckt werden darf (vgl.das hg.Erkenntnis vom 22.Juni1995, Zl.93/06/0010, zur vergleichbaren Rechtslage nach der Stmk.BauO1968) und auch keine Strafbarkeit besteht (vgl.das zurBO für Wien ergangene hg.Erkenntnis vom 21.September2007, Zl.2005/05/0134, mwN, sowie bereits grundlegend das hg.Erkenntnis eines verstärkten Senats vom 14.Oktober1969, Slg.Nr.7657/A). Dies gilt aber dann nicht, wenn ein vorschriftswidriger Bau, von dem bereits feststeht, dass er nicht bewilligt werden kann, Gegenstand eines (weiteren) Verfahrens über eine nachträgliche Baubewilligung ist (vgl.in diesem Sinne bereits das hg.Erkenntnis vom 18.September1984, Zl.84/05/0122,0123, in welchem ausgeführt worden war, dass es ansonsten der Verpflichtete in der Hand hätte, die Vollstreckung durch ständiges Stellen neuer Anträge auf Dauer zu verhindern).

Im vorliegenden Fall war schon auf Grund der auch vom Verwaltungsgerichtshof im Vorerkenntnis I gebilligten Auffassung der Baubehörden, dass die Erteilung einer Bewilligung für die bauliche Anlagein der ursprünglichen Form auch wegen einer Beeinträchtigung des Erscheinungsbildes nicht möglich sei, offenbar, dass auch das geringfügig abgeänderte und in dieser Form noch einmal eingereichte Projekt nicht bewilligungsfähig war (vgl.dazu auch die Ausführungen im Vorerkenntnis II), weshalb der am 28.April2006 eingebrachte und während des Tatzeitraumes vom 29.August2006 bis zum 25.November2008 noch nicht rechtskräftig erledigte Bauantrag der Vollstreckbarkeit des Berufungsbescheides vom 1.Dezember2004 -und nach dem Gesagten somit auch der Strafbarkeit gemäß §118Abs.2 Z.11Stmk BauG- nicht entgegenstand.

Wie sich aus dem VorerkenntnisII ergibt, hatten sich die Baubehörden im ersten Bauverfahren neben der Qualifikation des gegenständlichen Objekts als Werbeanlage auch darauf gestützt, dass dieses auf Grund seiner Größe, Beleuchtung und der Lage des Aufstellungsortes auf der Terrasse die Dachsilhouette in den Hintergrund dränge und sich aus diesem Grunde nicht in das Erscheinungsbild dieses am Fuße des S gelegenen Stadtbereiches einfüge. Dem Beschwerdeführer war dies bekannt, sodass er nicht davon ausgehen konnte, dass die vorgenommenen Änderungen des Projekts ausreichen würden, um dieses genehmigungsfähig zu machen. Die belangte Behörde konnte somit zu Recht im Sinne des §5Abs.1VStG von zumindest fahrlässigem Verhalten des Beschwerdeführers ausgehen.

Die Beschwerde war daher gemäß §42Abs.1VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§47ffVwGG iVmder VerordnungBGBl.IINr.455/2008.

Wien, am 23. September 2010