VwGH annulled building orders for procedural and substantive errors regarding construction violations and duplicate orders.

Die angefochtenen Bescheide werden wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes aufgehoben.

Die Bundeshauptstadt Wien hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 2.652,80 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin einer bebauten Liegenschaft im 17. Bezirk in Wien. Über Mitteilungen von Nachbarn hinsichtlich behaupteter vorschriftswidriger Bauführungen kam es zu Erhebungen und am 22. März 2010 zu einer Verhandlung an Ort und Stelle, an welcher aber die Beschwerdeführerin nicht teilnahm (sie hatte sich allerdings schriftlich geäußert; auch gibt es zahlreiche Lichtbilder in den Akten).

Der Verhandlungsschrift zu der am 22. März 2010 durchgeführten Ortsaugenscheinverhandlung sind auszugsweise folgende Ausführungen zu entnehmen:

"… Die Orts-Verhandlung ergab folgenden Sachverhalt:

sh Beilage -1-"

Die an die Verhandlungsschrift angeheftete "Beilage -1-" ist ein Bescheidentwurf mit insgesamt 6 Spruchpunkten und Begründungen hiezu; weiters gibt es als zusätzliche Beilage zur Verhandlungsschrift einen Katasterplan mit Einzeichnungen.

Der Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung (MA) 37, erteilte der Beschwerdeführerin als Eigentümerin der baulichen Anlagen mit Bescheid vom 12. April 2010, gestützt auf § 129 Abs. 10 der Bauordnung für Wien (im Folgenden: BO), einen in 6 Spruchpunkte gegliederten baupolizeilichen Auftrag, darunter:

"1.) Die flugdachähnliche Konstruktion im Bereich zwischen wegseitiger Einfriedung bis zum Gebäude mit einer mittleren Höhe von 3,70 - 5,70 m, einer Länge von 28,80 m und einer Breite von ca. 2,50 m sind entfernen zu lassen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat beschlossen, beide Beschwerdeverfahren wegen ihres persönlichen und sachlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung zu verbinden, und hat erwogen:

§ 129 Abs. 10 BO lautet auszugsweise:

"§ 129. (...)

(10) Jede Abweichung von den Bauvorschriften einschließlich der Bebauungsvorschriften ist zu beheben. Ein vorschriftswidriges Bauwerk, für das eine nachträgliche Bewilligung nicht erwirkt oder eine Bauanzeige nicht rechtswirksam (§ 62 Abs. 6) erstattet wurde, ist zu beseitigen. Gegebenenfalls kann die Behörde Aufträge erteilen; solche Aufträge müssen erteilt werden, wenn augenscheinlich eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen besteht. Aufträge sind an den Eigentümer (jeden Miteigentümer) des Bauwerkes zu richten; im Falle des Wohnungseigentums sind sie gegebenenfalls an den Wohnungseigentümer der betroffenen Nutzungseinheit zu richten. (...)"

Weiters sind folgende Bestimmungen der BO in den Beschwerdefällen relevant:

"Ansuchen um Baubewilligung

§ 60. (1) Bei folgenden Bauvorhaben ist, soweit nicht die §§ 62, 62a oder 70a zur Anwendung kommen, vor Beginn die Bewilligung der Behörde zu erwirken:

…

b) Die Errichtung aller sonstigen Bauwerke über und unter der Erde, zu deren Herstellung ein wesentliches Maß bautechnischer Kenntnisse erforderlich ist, die mit dem Boden in eine kraftschlüssige Verbindung gebracht werden und wegen ihrer Beschaffenheit geeignet sind, öffentliche Rücksichten zu berühren. Öffentliche Rücksichten werden jedenfalls berührt, wenn Einfriedungen gegen öffentliche Verkehrsflächen, Friedhöfe und Grundflächen für öffentliche Zwecke errichtet werden.

…

Bewilligungsfreie Bauvorhaben

§ 62 a (1) Bei folgenden Bauführungen ist weder eine Baubewilligung noch eine Bauanzeige erforderlich:

…

13. Flugdächer mit einer bebauten Fläche von höchstens 25 m2 und einer lotrecht zur bebauten Fläche gemessenen Höhe von höchstens 2,50 m auf unmittelbar bebauten Flächen, ausgenommen in Schutzzonen und Gebieten mit Bausperre;

14. Pergolen;

…

21. Einfriedungen bis zu einer Höhe von 2,50 m, soweit sie nicht gegen öffentliche Verkehrsflächen, Friedhöfe oder Grundflächen für öffentliche Zwecke gerichtet sind;

…

(3) Anlagen nach Abs. 1 müssen den Bauvorschriften einschließlich der Bebauungsvorschriften entsprechen und sind andernfalls zu beseitigen; gegebenenfalls kann die Behörde Aufträge gemäß § 129 Abs. 10 erteilen. Solche Aufträge müssen erteilt werden, wenn augenscheinlich eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen besteht.

…

Einfriedungen

§ 86. (1) …

(2) Einfriedungen müssen so ausgestaltet werden, dass sie das örtliche Stadtbild nicht beeinträchtigen. Sie dürfen, sofern der Bebauungsplan nicht anderes bestimmt, den Boden der höher gelegenen, anschließenden Grundfläche um nicht mehr als 2,50 m überragen."

In den Beschwerdefällen geht es um eine entlang des (nach den Lichtbildern in den Akten relativ steil ansteigenden) Aufschließungsweges errichtete, abgetreppte Mauer (Spruchpunkt 1. des Bescheides vom 29. April 2011), aber auch um ein Bauwerk, das von den Behörden als "flugdachähnliche Konstruktionen", von der Beschwerdeführerin hingegen als Pergola bezeichnet wird. Strittig ist dabei auch, ob die im Spruchpunkt 2. des Bescheides vom 29. April 2011 genannte "Schilfmatteneinfriedung samt Metallkonstruktion über der Einfriedungsmauer (Sockel)" Teil der "flugdachähnlichen Konstruktionen" bzw. Pergola ist und vom Bauauftrag vom 12. April 2010 umfasst ist (wie die Beschwerdeführerin weiterhin meint) oder nicht (wie die belangte Behörde meinte). Die Lage der "flugdachähnlichen Konstruktionen" ergibt sich aus dem Plan, der der Niederschrift über die Verhandlung vom 22. März 2010 angeschlossen ist.

Zum erstangefochtenen Bescheid:

In den Verwaltungsakten befinden sich zahlreiche Lichtbilder. Diese (insbesondere jene vom Aufschließungsweg aus, auf denen die Mauer samt den darüber befindlichen Schilfmatten ersichtlich sind, aber auch etwa die Bilder Bl. 101 und 102, die diese "Pergola" von innen zeigen) geben Grund zur Annahme, dass es sich bei dieser "Pergola" um ein gangartiges Gerüst entlang der genannten Mauer handelt, an welchem oben und seitlich Schilfmatten angebracht sind, wobei es (so die Lichtbilder Bl. 101 und 102) so aussieht, als wären die mauerseitigen, senkrechten Steher des Gerüstes an der Mauer befestigt.

Das deutet darauf hin, dass die mit Schilfmatten verkleidete, zum Aufschließungsweg gerichtete und entlang der Mauer verlaufende Längsseite der "Pergola" ident ist mit der im Spruchpunkt 2. des Bescheides vom 29. April 2011 genannten "Schilfmatteneinfriedung samt Metallkonstruktion über der Einfriedungsmauer (Sockel)". Diese Annahme wird auch durch die Ausführungen in der Begründung des Bescheides vom 12. April 2010 gestützt, worin es heißt, die zum Aufschließungsweg gerichtete Seite der flugdachähnlichen Konstruktionen erhöhe die Einfriedung auf eine näher bezifferte Gesamthöhe.

Die belangte Behörde vertritt aber im zweitangefochteten Bescheid die gegenteilige Auffassung. Diese sachverhaltsmäßigen Annahmen stehen allerdings im Widerspruch zur wiedergegebenen Feststellung in der Begründung des Bescheides vom 12. April 2010 und können angesichts des zuvor Gesagten nicht als schlüssig begründet angesehen werden, zumal auch nähere Feststellungen der Behörden zur Beschaffenheit dieser "flugdachähnlichen Konstruktionen" fehlen. Soweit die belangte Behörde im erstangefochtenen Bescheid in diesem Zusammenhang auf Feststellungen des bautechnischen Amtssachverständigen verweist, ist dem zu entgegnen, dass den Akten Äußerungen eines bautechnischen Amtssachverständigen, insbesondere ein nachvollziehbarer Befund und ein nachvollziehbares Gutachten zu dieser Frage nicht zu entnehmen sind (in der Verhandlungsniederschrift sind Äußerungen eines bautechnischen Sachverständigen nicht protokolliert).

Jedenfalls ergibt sich aus dem erstinstanzlichen Bescheid vom 12. April 2010 nicht, auf Grund welcher konkreten Umstände die Behörde davon ausging, es handle sich um "flugdachähnliche Konstruktionen". Die belangte Behörde hat dazu im erstangefochtenen Bescheid eine (knappe) Begründung dahingehend nachgetragen, dass es sich um eine überdeckte Konstruktion und daher um keine Pergola handle.

Hinsichtlich der "flugdachähnlichen Konstruktionen" / "Pergola" gilt weiters Folgendes:

In der BO findet sich keine Definition des Begriffes "Pergola". Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 9. Oktober 2001, Zl. 99/05/0050, zu § 62a Abs. 1 Z. 14 BO unter Hinweis auf Vorjudikatur und in Bekräftigung der dort getroffenen Aussagen ausgesprochen, dass unter einer "Pergola" (= Rankgerüst) im Allgemeinen ein nicht überdeckter Laubengang in einer Gartenanlage zu verstehen ist, wobei die auf Stützen liegenden Unterzüge ein Gebälk tragen, das von Pflanzen umrankt ist. Entscheidende Funktion einer Pergola ist somit, dass sie als Rankgerüst in einer Gartenanlage Pflanzen Halt gewährt. Dieser Funktion dient regelmäßig ein leichter Baustoff, vorzugsweise Holz. Nur ein Gerüst, das für das "Ranken" von Pflanzen erforderlich ist, kann somit als Pergola angesehen werden (vgl. hiezu auch die hg. Erkenntnis vom 23. September 2009, Zl. 99/06/0082, vom 20. November 2007, Zl. 2005/05/0161, und vom 23. Februar 2010, Zl. 2008/05/0025). Eine Pergola ist nach oben offen und nicht raumbildend (siehe das hg. Erkenntnis vom 17. Mai 1999, Zl. 98/05/0240, zur BO).

Handelt es sich daher bei der fraglichen baulichen Anlage um das auf den Lichtbildern ersichtliche, zuvor beschriebene, seitlich wie auch oben flächendeckend mit Schilfmatten verkleidete Metallgerüst, ist diese bauliche Anlage nach dem zuvor Gesagten nicht als "Pergola" im Sinne des § 62a Abs. 1 Z. 14 BO zu qualifizieren, weil durch das Anbringen der Schilfmatten die "Offenheit nach oben" nicht mehr gegeben und (bei seitlicher Umschließung) die bauliche Anlage raumbildend ausgestaltet ist (vgl. hiezu abermals das hg. Erkenntnis vom 17. Mai 1999, Zl. 98/05/0240). Dass die Schilfmatten als "Rankhilfen" dienen und bei entsprechendem Pflanzenbewuchs wieder entfernt werden sollen, spielt bei dieser Beurteilung keine Rolle.

Unstrittig ist jedenfalls, dass die bestehende bauliche Anlage (deren Beschaffenheit, wie gesagt, nicht näher festgestellt wurde) oben mit Schilfmatten "überdeckt" ist. Das war gemäß dem erstangefochtenen Bescheid für die belangte Behörde das entscheidende Kriterium, weshalb diese bauliche Anlage nicht als Pergola anzusehen sei. Die belangte Behörde hat sich aber nicht mit der Frage befasst, ob dann, wenn man diese Schilfmatten entfernte, die bauliche Anlage als (nicht vorschriftswidrige) Pergola zu qualifizieren wäre, und hat (demnach) auch nicht geprüft, ob der Beseitigungsauftrag auf die Schilfmatten beschränkt werden könnte, worauf die Beschwerdeführerin zutreffend verweist. Die Einschränkung eines Beseitigungsauftrages auf einen Teil einer baulichen Anlage setzt rechtliche und tatsächliche Teilbarkeit voraus (vgl. hiezu die Ausführungen in Moritz, Bauordnung für Wien4, § 129, S. 325, mwN.). Dass diese Voraussetzungen hinsichtlich der Schilfmatten nicht vorlägen, ist bei der gegebenen Verfahrenslage nicht ersichtlich.

Zum zweitangefochtenen Bescheid:

Die Beurteilung der belangten Behörde, dass die Mauer samt der darüber befindlichen "Schilfmatteneinfriedung" (mit der Trägerkonstruktion) angesichts der Lage der gesamten Konstruktion an der Grundstücksgrenze insgesamt als Einfriedung zu qualifizieren ist, ist zutreffend.

Eine Vorschriftswidrigkeit dieser Einfriedung aus dem Blickwinkel, dass sie (oder auch nur die Mauer) wegen Nichterfüllung des § 62a Abs. 1 Z. 21 gemäß § 60 Abs. 1 lit. b BO baubewilligungspflichtig wäre (und es am erforderlichen Konsens mangle), wurde von der belangten Behörde nicht angenommen (die Mauer grenzt an einen Aufschließungsweg in einem Gartensiedlungsgebiet, vgl. § 16 Abs. 3 BO). Vielmehr ist sie davon ausgegangen, dass die Einfriedung den Bestimmungen des § 86 Abs. 2 BO widerspreche und deshalb vorschriftwidrig sei. Der Verwaltungsgerichtshof kann die hier wesentliche Aussage des Gutachtens, diese Einfriedung (als funktionelle Einheit) beeinträchtige wegen ihrer Mächtigkeit das Stadtbild, nicht als unschlüssig erkennen. Sie ist daher (als funktionelle Einheit betrachtet) vorschriftswidrig im Sinne des § 86 Abs. 2 erster Satz BO, weshalb grundsätzlich ein Beseitigungsauftrag zu erlassen war.

Damit ist die Frage noch nicht beantwortet, ob der Beseitigungsauftrag sowohl die Mauer als auch die "Schilfmatteneinfriedung" (mit der Trägerkonstruktion) zu erfassen hatte (Spruchpunkte 1. und 2. des Bescheides vom 29. April 2011). Auch hier stellt sich die Frage der Teilbarkeit. Die belangte Behörde vertritt hiezu im zweitangefochtenen Bescheid zwar die Auffassung, es handle sich (insgesamt) um ein einheitliches Bauwerk (weshalb der Bauauftrag das gesamte Bauwerk zu erfassen habe), ohne dies aber näher (und schlüssig) zu begründen, zumal die Behörden wohl selbst von einer Teilbarkeit insofern ausgingen, als der Beseitigungsauftrag aus zwei gesonderten Spruchpunkten besteht.

Jedenfalls ist ein Beseitigungsauftrag hinsichtlich der Schilfmatten berechtigt. Bei der Trägerkonstruktion ist aber eine Teilbarkeit insofern fraglich, als nicht feststeht, ob es sich dabei um einen Teil der "flugdachartigen Konstruktionen" / "Pergola" handelt und ob bejahendenfalls diesbezüglich eine Teilbarkeit gegeben wäre.

Zum Spruchpunkt 2. des Bescheides vom 29. April 2011 bleibt sachverhaltsmäßig die Frage der zuvor angesprochenen Teilidentität der Beseitigungsaufträge offen, weil bei gegebener Teilidentität ein Verstoß gegen den Grundsatz "ne bis in idem" vorläge, was den zweitangefochtenen Bescheid insofern mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belasten würde. Eine solche Teilidentität wäre dann nicht gegeben, wenn der (mit dem erstangefochtenen Bescheid bestätigte) Spruchpunkt 1. des Bescheides vom 12. April 2010 diese seitlichen Schilfmatten mit der seitlich tragenden Konstruktion gar nicht erfasste, wofür sich aber in diesem Spruchpunkt samt Begründung (auch der belangten Behörde im erstangefochtenen Bescheid) kein Hinweis findet; dass nämlich nur Teile der "flugdachähnlichen Konstruktion" erfasst wären, ist daraus nicht zu entnehmen (eine solche Teilidentität könnte allerdings mit Spruchpunkt 3. des Bescheides vom 12. April 2010 bestanden haben, dieser Punkt wurde aber mit dem erstangefochtenen Bescheid gemäß § 66 Abs. 2 AVG behoben).

Was die Mauer für sich allein betrifft, ist eine Teilbarkeit (Abtragen auf eine geringere Höhe) an sich gegeben (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Dezember 2002, Zl. 2000/05/0285, mwN.). Zuvor ist aber zu klären, ob die Mauer für sich allein (ohne Schilfmatten darüber, allenfalls mit oder ohne die Träger) vorschriftswidrig im Sinne des § 86 Abs. 2 BO ist. Was das Kriterium des Stadtbildes anlangt, ist dem Gutachten des Sachverständigen der MA 19 ein heterogener Bestand an Einfriedungen im Beobachtungsgebiet zu entnehmen. Es ergibt sich aber aus dem Gutachten nicht schlüssig (zumal das Gutachten mit Schwergewicht die Einfriedung insgesamt - als funktionelle Einheit - beurteilt), warum deshalb, weil diese Mauer um bis zu 0,75 cm höher ist als andere Mauern (und nicht auch Einfriedungen insgesamt) in der Umgebung, eine Beeinträchtigung (und darauf kommt es an) des örtlichen Stadtbildes gegeben ist. Hinsichtlich der Kriterien des § 86 Abs. 2 zweiter Satz BO fehlen (bezogen auf die Mauer für sich allein) zwar nähere Feststellungen, wobei allerdings Spruchpunkt 1. des Bescheides vom 29. April 2011 von einer Höhe unter 2,50 m ausgeht.

Zusammenfassend belastete die belangte Behörde die angefochtenen Bescheide mit Feststellungsmängeln wie auch in Verkennung der rechtlich maßgeblichen Beurteilungskriterien mit sekundären Verfahrensmängeln, somit mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und inhaltlicher Rechtswidrigkeit, weshalb sie (da die Aufhebung wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit Vorrang hat) gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben waren.

Im fortgesetzten Verfahren erscheint es zweckmäßig, dass die belangte Behörde in einem Bescheid unter Ausnützung ihrer reformatorischen Entscheidungsbefugnis entscheidet.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 23. August 2012