Zoning deviation authorization: jurisdictional scope of district building committee for roof height exceptions and materiality limits under Vienna Building Ordinance

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR610,60 und der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Schriftsatz vom 15.Dezember2005 beantragte die mitbeteiligte Partei die Erteilung der baubehördlichen Bewilligung zur Errichtung eines Dachgeschosszubaues, zur Herstellung des Zubaues eines Aufzugsschachtes sowie zur Schaffung von Pkw-Stellplätzen auf einer näher genannten Liegenschaft in Wien. Nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 22.März2006 wurde mit Bescheid der Magistratsabteilung37 vom 7.Juni2006 die beantragte Baubewilligung erteilt.

Eine gegen diesen Bescheid erhobene Berufung des Beschwerdeführers wurde mit Bescheid der belangten Behörde vom 12.Dezember2006 als unbegründet abgewiesen.

Dieser Bescheid wurde mit hg.Erkenntnis vom 2.April2009, Zl.2008/05/0149, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Der Verwaltungsgerichtshof führte begründend aus, die Behörde habe die Anordnung des im Beschwerdefall noch anzuwendenden §81 Abs.4 letzterSatz der Bauordnung für Wien (BO) in der Fassung vor der Novelle LGBl.Nr.31/2007 unberücksichtigt gelassen, wonach dann, wenn im Bebauungsplan eine besondere Bestimmung über die Höhe oder die Form der Dächer festgesetzt sei, der dieser Festsetzung entsprechende Winkel für die Bildung des Gebäudeumrisses maßgebend wäre. Weiters sei nicht nachvollziehbar, dass den Plänen bei der Ermittlung der Dachgeschosshöhe die nach dem Bebauungsplan allein relevante, tatsächlich ausgeführte Gebäudehöhe zugrunde gelegen wäre.

Die belangte Behörde behob daraufhin mit Bescheid vom 22.Juni2009 den erstinstanzlichen Bescheid und wies unter anderem auf die zwischenzeitig eingetretene Änderung der Rechtslage durch die Novelle LGBl.Nr.31/2007 hin, weshalb §81 Abs.4BO in der nunmehr geltenden Fassung eine Dachneigung von 45 Grad als zulässig erscheinen lasse. Gleichzeitig sei jedoch festzuhalten, dass das Projekt eine Abweichung von den Bebauungsbestimmungen dahingehend enthalte, als die Höhe des Daches nicht auf Basis der tatsächlich ausgeführten, sondern auf Basis der (nicht ausgenützten) zulässigen Gebäudehöhe bemessen worden sei. Da jedoch die Entscheidung über Anträge gemäß §69 BO dem Bauausschuss der örtlich zuständigen Bezirksvertretung obliege, sei sie zur Behebung des Bescheides veranlasst gewesen, um dem Magistrat die Möglichkeit zu geben, nach Durchführung erforderlicher Ermittlungen in dieser Angelegenheit den örtlich zuständigen Bauausschuss zu befassen.

In weiterer Folge holte die Baubehörde ersterInstanz eine inhaltlich positive Stellungnahme der Magistratsabteilung19 hinsichtlich einer Überschreitung der Firsthöhe ein und führte am 14.Juli2009 eine Verhandlung durch. Der Beschwerdeführer erhob Einwände, insbesondere im Zusammenhang mit der Zulässigkeit von Ausnahmen nach §69 BO.

Nach Abschluss des Ermittlungsverfahrens erteilte der örtlich zuständige Bauausschuss mit Bescheid vom 4.August2009 die Genehmigung, durch die geplante Bauführung von den Bebauungsvorschriften insofern abzuweichen, als durch den Dachgeschosszubau der höchste Punkt des Daches um maximal 1,30m höher als 5,50m über der tatsächlich ausgeführten Gebäudehöhe liegen dürfe. Die Gründe, die für die Abweichung sprächen, überwögen.

In weiterer Folge wurde mit Bescheid der Magistratsabteilung37 vom 13.August2009 die beantragte Baubewilligung erteilt.

Gegen diese beiden Bescheide erhob der Beschwerdeführer Berufung, in der er zum einen darauf hinwies, dass es sich bei

§69 Abs.1 lit.fBO um die falsche Gesetzesstelle handle, um eine Ausnahme von der höchstzulässigen Gebäudehöhe zu erlangen, weil sich lit.f nicht auf §5 Abs.4 lit.h BO, sondern nur auf

§5 Abs.4 lit.kBO beziehe. Die Bezirksvertretung habe daher außerhalb ihres Zuständigkeitsbereiches eine Ausnahme bewilligt. Es handle sich auch nicht um eine unwesentliche Abweichung im Sinne des §69BO, weil eine Überschreitung um 1,30m (24% der zulässigen Dachhöhe) keineswegs unwesentlich erscheine, sich diese Überschreitung über das gesamte Dachgeschoss ziehe und dadurch einen überdimensionalen Eindruck erwecke. Noch dazu sei daran anschließend eine Terrasse mit Geländer aufgesetzt, was diesen Eindruck noch verstärke. Schließlich sei die Überschreitung der zulässigen Dachhöhe auch im Hinblick auf die Proportionen und Maßstäblichkeit des Gebäudes zu betrachten, wozu eine Auseinandersetzung auf Sachverständigenebene fehle. Zum Bescheid der erstinstanzlichen Baubehörde führte der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, dass der Dachausbau entgegen dem Bebauungsplan zweiGeschosse enthalte. Es handle sich nicht - wie in den Bauplänen angegeben - um Galerien, sondern um Geschosse im Sinne des Bebauungsplanes. Ohne dieses zweiteGeschoss wäre eine Überschreitung der zulässigen Dachhöhe gar nicht notwendig. Der überdimensionale Ausbau des Dachgeschosses habe dazu geführt, dass eine überdimensionale Klimaanlage im Erd- bzw. Kellergeschoss errichtet werden hätte müssen, die ungebührlichen Lärm verursache.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 24.November2009 wurde die Berufung als unbegründet abgewiesen. Die belangte Behörde begründete dies damit, dass entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers §69 Abs.1 lit.fBO sehr wohl die Erteilung von Ausnahmen hinsichtlich der Höhe des Daches vorsehe, wie dies auch zahlreiche Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofs bestätigten. Es sei weder aus dem Wortlaut des Gesetzes noch aus dessen Zweck ein Hinweis darauf erkennbar, dass gemäß §5 Abs.4 lit.kBO keine Festsetzungen hinsichtlich des höchstzulässigen Punktes eines Daches getroffen werden dürften.

Ebenso wenig ergebe sich ein Hinweis aus §69 Abs.1 lit.fBO, dass eine Ausnahme von einer derartigen Bestimmung gemäß §5 Abs.4 lit.kBO nicht Gegenstand eines Bescheides des Bauausschusses der Bezirksvertretung sein könnte. Die Überschreitung sei schließlich auch nicht wesentlich. Der maßgebliche Flächenwidmungs- und Bebauungsplan lasse einen Gebäudeumriss zu, welcher sich aus einer Gebäudehöhe von 26m und einer Höhe des Daches von 5,5m ergebe. Aus den vorliegenden Plänen sei ersichtlich, dass die Gebäudehöhe unter der in der BauklasseV zulässigen Obergrenze von 26m zurückbleibe.

Hiedurch werde mit der Überschreitung der Bebauungsbestimmung, wonach der höchste Punkt des Daches nicht höher als 5,5m über der tatsächlich ausgeführten Gebäudehöhe liegen dürfe, der insgesamt zulässige Gebäudeumriss nicht überschritten. Es könne daher nicht von einer wesentlichen Abweichung gesprochen werden, zumal auch das zahlenmäßige Ausmaß in Relation zu der zulässigen Gebäudehöhe und dem zulässigen Dachumriss in einem untergeordneten Ausmaß bleibe. Zum Argument des Beschwerdeführers, wonach sich die Fachabteilung nicht mit den Proportionen des Gebäudes auseinandergesetzt habe, sei festzuhalten, dass mit diesem Vorbringen kein subjektivöffentliches Nachbarrecht geltend gemacht werde, da stadtgestalterische Aspekte kein solches Recht darstellten.

Im Übrigen sei jedoch anzumerken, dass seitens der Magistratsabteilung19mit Schreiben vom 2.Juli2009 der Überschreitung der Firsthöhe zugestimmt und ausgeführt worden sei, dass das vom Bebauungsplan beabsichtigte örtliche Stadtbild weder gestört noch beeinträchtigt werde. Ein Anspruch des Nachbarn auf Einhaltung der zulässigen Anzahl von Geschossen bestehe dann nicht, wenn der erlaubte Umriss eines zu errichtenden Gebäudes durch Bestimmungen über die höchstzulässige Gebäudehöhe fixiert sei. Im gegebenen Fall werde der zulässige Gebäudeumriss durch die Festlegung der Bauklasse5 in Verbindung mit §75 Abs.2 und6BO sowie durch die Beschränkung der maximal zulässigen Dachhöhe auf 5,50m in den anzuwendenden Bebauungsbestimmungen bestimmt.

Dieser zulässige Gebäudeumriss werde nicht überschritten. Ein darüber hinausgehendes Recht des Beschwerdeführers auf Einhaltung einer Bebauungsbestimmung, wonach maximal ein Dachgeschoss errichtet werden dürfe, sei der BO fremd. Ein solches Recht lasse sich auch nicht aus §134a Abs.1 lit.eBO ableiten. Nach Ansicht der belangten Behörde lägen sämtliche in §69 BO für die Gewährung der erforderlichen Ausnahmebewilligung nach lit.f dieser Gesetzesstelle vorgesehenen Voraussetzungen vor, zumal der Abweichung von Bebauungsvorschriften maßgebende Gründe nicht entgegenstünden.

Die Erteilung dieser Ausnahmebewilligung habe nun zur Folge, dass dieses Bauvorhaben mit den entsprechenden Bestimmungen der BO nicht mehr in Widerspruch stehe.

In weiterer Folge verwies die belangte Behörde auf die Änderung der Rechtslage durch die Novelle LGBl.Nr.31/2007 in Bezug auf §81 Abs.4BO und führte weiter aus, dass eine Einschränkung der zulässigerweise ausgeführten Dachneigung infolge der novellierten Bestimmung nicht mehr gegeben sei. Eine Dachneigung von 45 Grad sei sohin auf Grund der nunmehr anzuwendenden Rechtslage zulässig.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Die mitbeteiligte Partei erstattete ebenfalls eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die BO wurde seit der Erlassung des (ersten) Berufungsbescheides der belangten Behörde vom 12.Dezember 2006 in Bezug auf die hier anzuwendenden Vorschriften dreimal novelliert. Während die Novelle LGBl.Nr.31/2007mit dem ihrer Kundmachung folgenden Tag, somit am 30.August2007, in Kraft trat (vgl.Art.II der Novelle) und daher mangels entgegenstehender Übergangsvorschriften auf alle anhängigen Fälle anzuwenden war, wurde in den Novellen LGBl. Nr.24/2008 (Techniknovelle) und in der Novelle LGBl.Nr.2009/25, mit der §69 BO maßgeblich novelliert wurde, in Art.V Abs.2 bzw.in Art.III Abs.2 verfügt, dass für im Zeitpunkt des Inkrafttreten dieses jeweiligen Gesetzes bereits anhängige Verfahren die bisherigen gesetzlichen Bestimmungen gelten.

Die für den vorliegenden Fall entscheidungswesentlichen Bestimmungen der BO haben daher folgenden Wortlaut:

"§5. (1) Die Bebauungspläne haben darzustellen, ob bzw. in welcher Weise die von den Flächenwidmungsplänen erfassten Grundflächen und die darüber- oder darunterliegenden Räume bebaut werden dürfen bzw.welche Rechte und Verpflichtungen sich für die Eigentümer (Miteigentümer) der Grundflächen aus den Bebauungsbestimmungen ergeben.

(2) ...

(4) Über die Festsetzungen nach Abs.2 und Abs.3 hinaus können die Bebauungspläne zusätzlich enthalten:

...

h) Bestimmungen über die Gebäudehöhe, im Bauland bei Festsetzung einer Bauklasse nur bis zu deren Grenzen, ferner über die Höhe von sonstigen Baulichkeiten, sowie über die höchste zulässige Zahl der Geschosse, die zur Gänze oder zu einem Teil über dem anschließenden Gelände liegen;

...

k) Bestimmungen über die Ausbildung der Schauseiten und Dächer der Gebäude, insbesondere über die Begrünung der Dächer, sowie über die Dachneigungen, die auch mit mehr als 45Grad, im Gartensiedlungsgebiet auch mit mehr als 25Grad festgesetzt werden können;

l) ...

§69. (1) Für einzelne Bauvorhaben hat die Behörde nach Maßgabe des Abs.2 über die Zulässigkeit folgender Abweichungen von den Bebauungsvorschriften zu entscheiden:

(2) Durch Abweichungen nach Abs.1 darf die Bebaubarkeit der Nachbargrundflächen ohne nachgewiesene Zustimmung des betroffenen Nachbarn nicht vermindert werden; an Emissionen darf nicht mehr zu erwarten sein, als bei einer der Flächenwidmung entsprechenden Nutzung typischerweise entsteht. Im übrigen darf, abgesehen von den unter Abs.1 näher genannten Voraussetzungen, von den Bestimmungen des Flächenwidmungs- und Bebauungsplanes nur unwesentlich abgewichen werden; es dürfen das vom Flächenwidmungs- und Bebauungsplan beabsichtigte örtliche Stadtbild nicht störend beeinflusst und die beabsichtigte Flächennutzung sowie Aufschließung nicht grundlegend anders werden. Die Gründe, die für die Abweichung sprechen, sind mit den Gründen, die dagegen sprechen, abzuwägen. Insbesondere ist auf den konsensgemäßen Baubestand der betroffenen Liegenschaft und der Nachbarliegenschaften sowie auf den Umstand, dass die Ausnahmebewilligung nur für die Bestanddauer des Baues gilt, Bedacht zu nehmen. Vom Bauwerber geltend gemachte Verpflichtungen aus Bundes- und anderen Landesgesetzen sind zu berücksichtigen, desgleichen, ob die Abweichung einer zeitgemäßen Ausstattung oder der besseren barrierefreien Benützbarkeit des konsensgemäßen Baubestandes oder des geplanten Baues dienlich ist.

(3) ....

§81 (1) Bei Gebäuden an der Baulinie, Straßenfluchtlinie oder Verkehrsfluchtlinie gilt bis zu einer Gebäudetiefe von 15m als Gebäudehöhe der lotrechte Abstand von der festgesetzten Höhenlage der Verkehrsfläche bis zur obersten Schnittlinie der zulässigen Außenwandfläche der Straßenfront ohne Berücksichtigung vorspringender Gebäudeteile wie Gesimse, Erker und dergleichen mit der Oberfläche des Daches; nicht raumbildende Gebäudeteile und raumbildende Dachaufbauten gemäß Abs.6 bleiben dabei außer Betracht. ....

(4) Durch das Gebäude darf jener Umriss nicht überschritten werden, der sich daraus ergibt, dass in dem nach Abs.1 bis 3 für die Bemessung der Gebäudehöhe maßgeblichen oberen Abschluss der Gebäudefront ein Winkel von 45 Grad , im Gartensiedlungsgebiet von 25 Grad , von der Waagrechten gegen das Gebäudeinnere ansteigend, angesetzt wird. Dies gilt auch für den Fall, dass im Bebauungsplan eine besondere Bestimmung über die Höhe der Dächer festgesetzt ist. Ist im Bebauungsplan eine besondere Bestimmung über die Neigung der Dächer festgesetzt, ist der dieser Festsetzung entsprechende Winkel für die Bildung des Gebäudeumrisses maßgebend.

§134. ...

(3) Im Baubewilligungsverfahren und im Verfahren zur Bewilligung von unwesentlichen Abweichungen von Bebauungsvorschriften sind außer dem Antragsteller (Bauwerber) die

Eigentümer (Miteigentümer) der Liegenschaften Parteien. ... Die

Eigentümer (Miteigentümer) benachbarter Liegenschaften sind dann Parteien, wenn der geplante Bau und dessen Widmung ihre gemäß §134a erschöpfend festgelegten subjektiv-öffentlichen Rechte berührt und sie spätestens, unbeschadet Abs.4, bei der mündlichen Verhandlung Einwendungen im Sinne des §134a gegen die geplante Bauführung erheben; das Recht auf Akteneinsicht (§17AVG) steht Nachbarn bereits ab Einreichung des Bauvorhabens bei der Behörde

zu. ... Benachbarte Liegenschaften sind im Bauland jene, die mit

der vom Bauvorhaben betroffenen Liegenschaft eine gemeinsame Grenze haben oder bis zu einer Breite von 6m durch Fahnen oder diesen gleichzuhaltende Grundstreifen oder eine höchstens 20m breite öffentliche Verkehrsfläche von dieser Liegenschaft getrennt sind und im Falle einer Trennung durch eine öffentliche Verkehrsfläche der zu bebauenden Liegenschaft gegenüberliegen. ...

§134a. (1) Subjektiv-öffentliche Nachbarrechte, deren Verletzung die Eigentümer (Miteigentümer) benachbarter Liegenschaften (§134 Abs.3) im Baubewilligungsverfahren geltend machen können, werden durch folgende Bestimmungen, sofern sie ihrem Schutze dienen, begründet:

und vertritt die Ansicht, dass der links dieser roten Linie liegende Teil des Daches eine steilere Dachneigung von 58 Grad aufweise, was unzulässig sei.