VwGH dismisses suspension request for telecom regulation as financial loss is not disproportionate to enforcement.

Gemäß §30 Abs2VwGG wird dem Antrag nicht stattgegeben.

Mit dem angefochtenen Bescheid stellte die belangte Behörde gemäß §37 Abs2 TKG2003 fest, dass die mitbeteiligte Partei auf dem Vorleistungsmarkt "Anrufzustellung in ihr öffentliches Telefonnetz an festen Standorten" im Sinne des §1 Z5 Telekommunikationsmärkteverordnung2008 über beträchtliche Marktmacht verfüge (SpruchpunktA.), legte ihr gemäß §37 Abs2 TKG2003 spezifische Verpflichtungen auf (SpruchpunktB.) und hob die mit Bescheid der belangten Behörde vom 5.Februar2007, ZlM8a/06-41, der Rechtsvorgängerin der mitbeteiligten Partei auferlegten Verpflichtungen auf dem entsprechenden Markt -mit näheren Fristbestimmungen- auf (SpruchpunktC.).

Diesen Bescheid bekämpft die beschwerdeführende Partei und beantragt gleichzeitig, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Der Aufschiebungsantrag wird im Wesentlichen damit begründet, dass ihm zwingende öffentlichen Interessen nicht entgegen stünden, der Vollzug des angefochtenen Bescheids aber einen unverhältnismäßigen Nachteil für die beschwerdeführende Partei begründe. Mit ihm werde eine in die Zukunft gerichtete ex ante Regulierungsmaßnahme getroffen, die -selbst bei späterer Aufhebung- keiner Korrektur im Wege eines Ersatzbescheides zugänglich sei; daraus resultierende Nachteile seien irreversibel.

Die beschwerdeführende Partei rügt, neben einer Bemängelung einzelner Regelungen vor dem Hintergrund eines "Netzumbaus" durch die mitbeteiligte Partei, im Wesentlichen die als unzureichend erachtete Entgeltkontrolle; die belangte Behörde habe deutlich überhöhte Entgeltobergrenzen für die verfahrensgegenständlichen Zusammenschaltungsleistungen angeordnet.

Zu ihrer "gesamten wirtschaftlichen Situation" verweist die beschwerdeführende Partei auf den veröffentlichten Abschluss für das Jahr2008 sowie die "aktuellen Zahlen für Österreich aus dem veröffentlichten Konzernabschluss der Muttergesellschaft", welche Unterlagen nach Auffassung der beschwerdeführenden Partei zeigten, dass sie noch "ein negatives Betriebsergebnis" ausweise und "bis zur Erreichung eines für den Break-Even ausreichenden Marktanteils weiter auf eine Finanzierung aus dem Konzern angewiesen" sei. Finanzielle Nachteile durch unrichtige Entscheidungen der belangten Behörde könnten nicht mit entsprechenden Erträgen aufgewogen werden. Der Verlust ("LBITnach IFRS; Loss before Interest and Tax") -2008: 83MioEuro- sei im Jahr2009 um 8% reduziert worden. Auch wenn es gelinge, ein für das laufende Jahr2010 angestrebtes positives Betriebsergebnis zu erzielen, sei ein "vermeidbarer Mehraufwand von zumindest mehreren hundert tausend Euro jedenfalls unverhältnismäßig".

Hätte die belangte Behörde die Entgelte unter Berücksichtigung der Stellungnahme der Europäischen Kommission festgelegt, wäre sie -etwa unter Rückgriff auf gebotene Vergleichswerte der niederländischen RegulierungsbehördeOPTA- zu deutlich geringeren Beträgen gekommen. Aus der Differenz zwischen den von der belangten Behörde angeordneten Entgeltobergrenzen und jenen der OPTA errechne sich auf Basis der im Monat Juli2010 im Netz der mitbeteiligten Partei terminierten Minuten ein Betrag von Euro17.004,27 als unmittelbarer Nachteil; hochgerechnet auf einen Zweijahreszeitraum bis zur nächsten Marktanalyseentscheidung ein Betrag von über Euro400.000,--. Noch schwerwiegender sei der Nachteil, den die beschwerdeführende Partei im Wettbewerb dadurch erleide, dass die mitbeteiligte Partei aus den überhöhten Entgelten Einnahmen erziele, die sie im Wettbewerb und damit zur Verteidigung ihrer dominierenden Marktstellung einsetzen könne. Jedenfalls das überhöhte Entgelt für die Terminierungsleistungen treffe die beschwerdeführende Partei direkt und sei vor dem Hintergrund, dass die beschwerdeführende Partei bis zuletzt ein negatives Betriebsergebnis aufweise, das durch Konzernfinanzierungen auszugleichen gewesen sei, unverhältnismäßig.

Die belangte Behörde trat dem Aufschiebungsantrag in ihrer Stellungnahme vom 18.Oktober2010 entgegen.

Die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ist gemäß §30 Abs2VwGG davon abhängig, das zwingende öffentliche Interessen dem begehrten Vollzugsaufschub nicht entgegenstehen und nach Abwägung aller berührter Interessen mit dem Vollzug des Bescheides oder der Ausübung der mit Bescheid eingeräumten Berechtigung durch einen Dritten für die beschwerdeführende Partei ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.

In einem die aufschiebende Wirkung der Beschwerde betreffenden Verfahren hat der Verwaltungsgerichtshof die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides nicht zu prüfen (vglu. v.a. den hgBeschluss vom 20.Oktober2004, ZlAW2004/03/0046).

Um die vom Gesetzgeber geforderte Interessenabwägung vornehmen zu können, ist erforderlich, dass die beschwerdeführende Partei schon in ihrem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung konkret darlegt, aus welchen tatsächlichen Umständen sich der behauptete unverhältnismäßige Nachteil ergibt (vgl.den Beschluss eines verstärkten Senates vom 25.Februar1981, SlgNr10381/A). Im Sinne der Grundsätze dieses Beschlusses erfordert die Dartuung eines unverhältnismäßigen wirtschaftlichen Nachteils die nachvollziehbare Darlegung der konkreten wirtschaftlichen Folgen der behaupteten Einnahmenseinbußen auf dem Boden der gleichfalls konkret anzugebenden gesamten wirtschaftlichen Verhältnisse der beschwerdeführenden Partei. Erst die ausreichende Konkretisierung ermöglicht die vom Gesetz gebotene Interessenabwägung (vglden hgBeschluss vom 28.März2006, ZlAW2006/03/0021).

Angelpunkt der Ausführungen der beschwerdeführenden Partei ist ihre Auffassung, die belangte Behörde habe die in Rede stehenden Entgeltgrenzen überhöht festgesetzt; richtig wäre gewesen, die Entgelte deutlich niedriger, in etwa in einem Bereich wie von der OPTA festgelegt, festzusetzen.

Die beschwerdeführende Partei behauptet damit gar nicht konkret, dass ohne Vollzug des angefochtenen Bescheides die dann geltenden Entgeltsgrenzen niedriger wären, dass also vor Erlassung des angefochtenen Bescheides niedrigere Entgeltgrenzen festgelegt gewesen seien; durch die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung kann dem Antragsteller aber keine bessere Rechtsposition eingeräumt werden als jene, die er vor Erlassung des angefochtenen Bescheides besessen hat (vgldie bei Mayer, B-VG, 4. Auflage, unter F.II.2. zu §30VwGG referierte Judikatur).

Im Übrigen kann der geltend gemachte Vermögensnachteil vor dem Hintergrund der bescheinigten wirtschaftlichen Verhältnisses der beschwerdeführenden Partei (etwa: Umsatzerlöse von Euro167.661.339,--, "Jahresfehlbetrag" von Euro106.702.528,--, "Bilanzverlust" (unter Hinzurechnung eines Verlustvortrages) von Euro880.024.520,--; jeweils in der Gewinn- und Verlustrechnung für das Geschäftsjahr2008) und der geltend gemachten Notwendigkeit des Ausgleichs durch Konzernfinanzierung nicht als unverhältnismäßiger Nachteil im Sinne des §30 Abs2VwGG gewertet werden.

Dem Antrag war deshalb nicht stattzugeben.

Wien, am 28.Oktober2010