VwGH allows appeal regarding aggravating circumstances from foreign conviction but dismisses guilt finding under Austrian law.

Die Beschwerde wird hinsichtlich des Schuldspruches als unbegründet abgewiesen. Im Übrigen, also hinsichtlich des Ausspruches über die verhängte Strafe und die diesbezüglichen Kosten des Berufungsverfahrens, wird der angefochtene Bescheid wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Das Land Tirol hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 26.Februar2010 wurde die Beschwerdeführerin für schuldig befunden, sie habe am 28.Juni2009 um ca.20.20Uhr in der GemeindeK., im Kreisverkehr beim Feuerwehrhaus, ein dem Kennzeichen nach bestimmtes Motorrad in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt. Der Test am geeichten Alkomaten um 20.58Uhr habe einen Alkoholgehalt der Atemluft von 0,90mg/l ergeben, wobei sich unter Beiziehung des von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Nachtrunks (zwei Schnäpse a2cl und 0,25lBier) ein Blutalkoholwert zum Tatzeitpunkt von 1,4‰ ermitteln lasse.

Dadurch habe die Beschwerdeführerin gegen §99 Abs.1a iVm §5 Abs.1StVO verstoßen und es wurde über sie eine -im Instanzenzug herabgesetzte- Geldstrafe in der Höhe von EUR1.700,-

- (Ersatzfreiheitsstrafe: 17Tage) verhängt.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführerin meint, die belangte Behörde habe zu Unrecht als Erschwerungsgrund gewertet, dass ihre Fahrt "nachteilige Folgen" gehabt hätte. Die "nachteiligen Folgen" -die Beschwerdeführerin sei durch einen Fahrfehler zu Sturz gekommen, hätte sich verletzt und dabei das Motorrad beschädigt- seien ausschließlich von der Beschwerdeführerin zu tragen.

Dem ist nicht zu folgen. Aus der Begründung des angefochtenen Bescheides ergibt sich nicht, dass die belangte Behörde die "nachteiligen Folgen" als Erschwerungsgrund angesehen hätte.

Die Beschwerde wendet sich weiter dagegen, dass die belangte Behörde von einer vorsätzlichen Begehung der Verwaltungsübertretung ausgegangen sei. Das Lenken eines Fahrzeuges im alkoholisierten Zustand sei gemäßStVO nicht generell verboten, sondern erst ab einem Blutalkoholgehalt von0,8g/l bzw.0,8‰. Die Beschwerdeführerin habe über den Tag verteilt "eine durchschnittliche Flasche Rotwein" getrunken. Sie habe eine hinreichende Alkoholisierung weder erkannt noch vermutet und damit die Verwirklichung der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung weder ernstlich für möglich gehalten noch sich damit abgefunden.

Abgesehen davon, dass sich der alkoholisierte Lenker über das genaue Ausmaß seiner Alkoholisierung bzw. über den Umstand, dass er bereits fahruntüchtig ist, nicht bewusst sein muss (vgl.dazu das hg.Erkenntnis vom 4.Juli1997, Zl.97/03/0126,mwN), kann der belangten Behörde nicht entgegengetreten werden, wenn sie aufgrund eines -von der Beschwerdeführerin nicht bekämpften- Blutalkoholwertes zum Tatzeitpunkt von 1,4‰ von einer vorsätzlichen Tatbegehung ausging (vgl.dazu das hg.Erkenntnis vom 16.Februar1994, Zl.93/03/0298).

Zuletzt wendet sich die Beschwerde dagegen, dass die belangte Behörde eine Verurteilung der Beschwerdeführerin durch das Amtsgericht Düsseldorf wegen Lenkens eines Fahrzeuges unter Alkoholeinfluss als Erschwerungsgrund gewertet habe. Die Heranziehung einer ausländischen gerichtlichen Verurteilung als Erschwerungsgrund im Sinne des §19 Abs. 2 VStG iVm § 33 Z. 2 StGB finde im Gesetz keine Deckung.

Dieses Vorbringen führt die Beschwerde zum Erfolg.

Gemäß §19 Abs.2VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§40 bis46) die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§32 bis35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

§33 Z.2StGB bestimmt, dass als Erschwerungsgrund insbesondere zu gelten hat, wenn der Täter schon wegen einer auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Tat verurteilt worden ist.

Sofern das Gesetz nicht ausdrücklich auf die Verurteilung durch ein inländisches Gericht abstellt, stehen gemäß §73StGB ausländische Verurteilungen inländischen gleich, wenn sie den Rechtsbrecher wegen einer Tat schuldig sprechen, die auch nach österreichischem Recht gerichtlich strafbar ist, und in einem den Grundsätzen des Art.6 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl.Nr.210/1958, entsprechenden Verfahren ergangen sind.

Im vorliegenden Beschwerdefall wurde über die Beschwerdeführerin mit Strafbefehl des Amtsgerichtes Düsseldorf unter anderem wegen "fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr" nach §316 Abs.1 und2 deutsches StGB eine Geldstrafe von EUR900,-- verhängt.

Die belangte Behörde meint offenbar -wie sich aus den Ausführungen in ihrer Gegenschrift ergibt- diese Verurteilung durch das Amtsgericht Düsseldorf als Erschwerungsgrund im Sinne des §33 Z.2StGB ("auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Tat") aus der Anordnung des §73StGB heranziehen zu können.

Allein aus §73StGB kann dies nicht abgeleitet werden. Für die Heranziehung einer ausländischen Verurteilung bedarf es nämlich einer -im Beschwerdefall nicht vorhandenen- gesetzlichen Anordnung der bezughabenden verwaltungsstrafrechtlichen Bestimmungen. Der Verweis von §19 Abs.2VStG auf die §§32 bis35StGB ist nicht hinreichend (vgl.im Übrigen zur Auslegung des §73StGB im Zusammenhang mit §36 Abs.2 Z.1 und Abs.3FrG1997 idF BGBl.INr.134/2000 das hg.Erkenntnis vom 26.April2005, Zl.2002/21/0073, und zu §13 Abs.1GewO1994 idF BGBl.INr.131/2004 das hg.Erkenntnis vom 23.Mai2007, Zlen. 2005/04/0196, 0219).

Von daher war der angefochtene Bescheid in dem im Spruch genannten Umfang gemäß §42 Abs.2 Z.1VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben, im Übrigen war die Beschwerde gemäß §42 Abs. 1VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§47ffVwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung2008, BGBl.IINr.455.

Wien, am 28. Juli 2010