VwGH annulled residence permit denial due to authority's failure to advise on alternative permit types.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem zitierten, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wies die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers vom 19.September2003 auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung gemäß §24 Abs.4 und §11 Abs.2 Z1 iVm Abs.4 Z1 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes (NAG) ab.

Sie begründete dies damit, dass dem Beschwerdeführer erstmals am 20.September2001 eine Niederlassungsbewilligung für den Aufenthaltszweck "vom AuslBG ausgenommener unselbständiger Erwerb" erteilt und diese in der Folge bis 13.Juni2004 verlängert worden sei.

Am 19.September2003 habe der Beschwerdeführer den Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für jeglichen Aufenthaltszweck nach §13 Abs.2FrG gestellt.

Dieser Antrag wurde im Instanzenzug abgewiesen. Mit hg.Erkenntnis vom 13.September2006, 2005/18/0479, wurde der zweitinstanzliche Bescheid vom 15.Februar2005 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. In diesem Erkenntnis wurde die behördliche Ansicht bestätigt, dass der vom Beschwerdeführer angestrebte Wechsel von seiner bisherigen quotenfreien Niederlassungsbewilligung auf eine quotenpflichtige Niederlassungsbewilligung nur mehr dann in Betracht komme, wenn der Beschwerdeführer die Anforderungen an eine Schlüsselkraft erfülle. In Verkennung der Rechtslage habe die belangte Behörde jedoch das Vorliegen der Voraussetzungen für eine unselbständige Schlüsselkraft selbst beurteilt, obwohl diese Beurteilung ausschließlich dem Arbeitsmarktservice zukomme.

In dem bereits zitierten nunmehr angefochtenen Ersatzbescheid ging die belangte Behörde davon aus, dass der vom Beschwerdeführer mit dem gegenständlichen Antrag vom 19.September2003 angestrebte Aufenthaltstitel gemäß §11 Abs.1 lit.A Z1 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz-Durchführungsverordnung (NAG-DV) einer quotenpflichtigen "Niederlassungsbewilligung -beschränkt" entspreche; dieser Aufenthaltstitel könne jedoch mangels Vorhandenseins des dafür erforderlichen Quotenplatzes nicht erteilt werden.

Der dem Beschwerdeführer zuletzt erteilte Aufenthaltstitel würde derzeit gemäß §11 Abs.1 lit.A Z9NAG-DV einer quotenfreien "Aufenthaltsbewilligung-Sonderfälle unselbständiger Erwerbstätigkeit" entsprechen. Der Beschwerdeführer übe jedoch aktuell als Außendienstmitarbeiter einer Versicherung eine Tätigkeit aus, die vom sachlichen Geltungsbereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nicht ausgenommen sei. Damit lägen die Voraussetzungen für die Verlängerung des bisherigen Aufenthaltstitels mit dem gleichen Aufenthaltszweck nicht vor.

In der weiteren Bescheidbegründung bejahte die belangte Behörde eine vom Beschwerdeführer ausgehende Gefährdung der öffentlichen Ordnung mit der Begründung, dass er eine Tätigkeit ausgeübt habe, zu der er nach der ihm erteilten Niederlassungsbewilligung nicht befugt gewesen wäre.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde nach Aktenvorlage samt Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

Der Beschwerdeführer war im Besitz einer quotenfreien Niederlassungsbewilligung für den Aufenthaltszweck "vom AuslBG ausgenommener unselbständiger Erwerb". Dieser Aufenthaltstitel würde nach dem NAG einer quotenfreien "Aufenthaltsbewilligung -Sonderfälle unselbständiger Erwerbstätigkeit" (§62NAG) entsprechen. Voraussetzung ist, dass die Tätigkeit vom sachlichen Geltungsbereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ausgenommen ist.

Unter Vorlage des Dienstvertrages mit einer Versicherungsgesellschaft stellte der Beschwerdeführer am 19.September2003 den Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für den Aufenthaltszweck "jeglicher Aufenthaltszweck, §13 Abs.2FrG". Der diesen Antrag in zweiter Instanz abweisende Bescheid wurde mit dem bereits zitierten hg.Erkenntnis wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufgehoben.

Die belangte Behörde stellt nicht in Abrede, dass der Beschwerdeführer eine Zweckänderung beantragen durfte. Die vom Beschwerdeführer begehrte Niederlassungsbewilligung für jeglichen Aufenthaltszweck nach §13 Abs.2FrG entspricht einer "Niederlassungsbewilligung -beschränkt" im Sinn des §11 lit.A Z1NAG-DV. Im ersten Rechtsgang, der noch den Bestimmungen des Fremdengesetzes1997 unterlag, prüfte die belangte Behörde das Vorliegen der Voraussetzungen für eine unselbständige Schlüsselkraft, weil der angestrebte Wechsel von der bisherigen quotenfreien Niederlassungsbewilligung auf eine quotenpflichtige Niederlassungsbewilligung (damals) nur mehr dann in Betracht kam, wenn die Anforderungen an eine Schlüsselkraft erfüllt sind. Diese Rechtsansicht lag auch dem zitierten Erkenntnis vom 13.September2006 zu Grunde; die Aufhebung war deswegen erforderlich, weil die Beurteilung des Vorliegens der Voraussetzungen für eine unselbständige Schlüsselkraft ausschließlich dem Arbeitsmarktservice zukommt.

Im zweiten Rechtsgang hat nun die belangte Behörde eine Prüfung in Richtung einer "Niederlassungsbewilligung -beschränkt" vorgenommen, ohne ihrer Anleitungspflicht nach §23 Abs.1NAG nachzukommen. Gemäß dieser Bestimmung ist ein Fremder zu belehren, wenn sich auf Grund des Antrages oder im Ermittlungsverfahren ergibt, dass der Fremde einen anderen als den beantragten Aufenthaltstitel für seinen beabsichtigten Zweck benötigt. Genau dies ist hier der Fall, kann doch eine fallbezogen nur nach §44 Abs.1NAG in Betracht gezogene "Niederlassungsbewilligung -beschränkt" mangels Vorhandenseins einer dafür erforderlichen "Niederlassungsbewilligung -Schlüsselkraft" von vornherein nicht erteilt werden. Denkbar wäre die Erteilung einer "Niederlassungsbewilligung -Schlüsselkraft", die auch Gegenstand des ersten Rechtsganges war.

Dadurch, dass die belangte Behörde ihrer Belehrungspflicht nach §23 Abs.1NAG nicht entsprochen hat, hat sie den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften belastet. Dieser war somit gemäß §42 Abs.2 Z3VwGG aufzuheben.

Von der beantragten Durchführung einer Verhandlung konnte gemäß §39 Abs.2 Z3 und6VwGG Abstand genommen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§47ffVwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung2008.

Wien, am 15. April 2010