VwGH dismisses complaint against refusal of self-employed key worker permit due to lack of economic benefit.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wies die belangten Behörde einen vom Beschwerdeführer, einem ägyptischen Staatsangehörigen, eingebrachten Zweckänderungsantrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für den Aufenthaltszweck als selbständige Schlüsselkraft gemäß § 41 Abs. 1 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz - NAG (Spruchpunkt I) sowie einen von ihm gestellten Verlängerungsantrag (betreffend seine bisherige Aufenthaltsbewilligung) gemäß § 62 NAG (Spruchpunkt II) ab.

Begründend führte die belangte Behörde aus, der Beschwerdeführer sei zuletzt im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung für den Zweck "Sonderfälle unselbständiger Erwerbstätigkeit" mit Gültigkeit vom 12. März 2008 bis 12. März 2009 gewesen. Am 16. Dezember 2008 habe er einen Zweckänderungsantrag auf Erteilung einer "Niederlassungsbewilligung - Schlüsselkraft" gestellt. Er plane, als Einzelunternehmer ein "nubisches Restaurant" zu betreiben. Das Arbeitsmarktservice habe in zwei Gutachten, die im Zuge des Verwaltungsverfahrens eingeholt worden seien, das Vorliegen der in § 24 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) genannten Kriterien (mit im angefochtenen Bescheid näher dargestellten Argumenten) verneint. Die belangte Behörde schließe sich der Beurteilung dieser Gutachten an. Der Beschwerdeführer verfüge über eine Gewerbeberechtigung für das Verabreichen von Speisen in einfacher Art und den Ausschank von nichtalkoholischen Getränken sowie von Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen, wobei nicht mehr als acht Verabreichungsplätze bereitgestellt werden dürfen "(Erscheinungsbild: Imbissstube)". Er selbst erwarte monatlich zwischen 2500 und 3500 Gäste. Für das Restaurant, in das nach dem Vorbringen des Beschwerdeführers die "Bäckerei-Konditorei N" umgewandelt werden soll, wolle er zwei Küchenhilfen und zwei Servierkräfte einstellen. Die bloße Behauptung der Einstellung von Arbeitskräften reiche aber "ohne genauere Unterlagen" nicht aus. Auch die "Anmeldung eines Mitarbeiters als Privatperson bei(m)" Beschwerdeführer sei als Nachweis dafür nicht geeignet. Ein Transfer von Investitionskapital sei ebenfalls nicht ersichtlich. Ein solcher könne auch nicht im vorgelegten Kaufvertrag für eine Wohnung gesehen werden. Somit könne ein gesamtwirtschaftlicher Nutzen im Sinn des § 24 AuslBG nicht festgestellt werden, was der Erteilung der begehrten Niederlassungsbewilligung entgegen stehe. Bei der Interessenabwägung nach § 11 Abs. 3 NAG sei den öffentlichen Interessen der Vorrang einzuräumen.

Zu Spruchpunkt II führte die belangte Behörde aus, der Beschwerdeführer sei seit 30. Juni 2008 nicht mehr bei der ägyptischen Botschaft beschäftigt. Daher erfülle er die für die Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung notwendige besondere Erteilungsvoraussetzung nach § 62 Z 2 NAG nicht.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde erwogen:

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass sich der Beschwerdeführer nur gegen die mit dem angefochtenen Bescheid ausgesprochene Versagung der Erteilung einer Niederlassungsbewilligung richtet, weshalb die mit dem angefochtenen Bescheid (auch) ausgesprochene Abweisung seines Antrag auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nicht Gegenstand dieses Verfahrens ist.

Die hier relevanten Bestimmungen des § 41 NAG lauten - unter der Überschrift "Niederlassungsbewilligung - Schlüsselkraft" - auszugsweise wie folgt:

"§ 41. (1) Drittstaatsangehörigen kann eine 'Niederlassungsbewilligung - Schlüsselkraft' erteilt werden, wenn

(2) Entscheidungen über die Erteilung einer 'Niederlassungsbewilligung - Schlüsselkraft' sind überdies von der zuständigen Behörde gemäß §§ 12 oder 24 AuslBG unverzüglich, längstens jedoch binnen sechs Wochen ab Einbringung des Antrages, zu treffen. Von der Einholung einer schriftlichen Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle oder eines Gutachtens der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice ist abzusehen, wenn der Antrag

(3) Erwächst die negative Entscheidung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice über die Zulassung als unselbständige Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) in Rechtskraft, ist das Verfahren ohne weiteres einzustellen. Ist das Gutachten der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice in einem Verfahren über den Antrag zur Zulassung als selbständige Schlüsselkraft negativ (§ 24 AuslBG), ist der Antrag ohne weiteres abzuweisen."

§ 24 AuslBG hat (nach der Überschrift "Erstellung von Gutachten für selbständige Schlüsselkräfte") folgenden Wortlaut:

"§ 24. Die nach der beabsichtigten Niederlassung der selbständigen Schlüsselkraft zuständige Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat binnen drei Wochen das im Rahmen des fremdenrechtlichen Zulassungsverfahrens gemäß § 41 NAG erforderliche Gutachten über den gesamtwirtschaftlichen Nutzen der Erwerbstätigkeit, insbesondere hinsichtlich des damit verbunden Transfers von Investitionskapital und/oder der Schaffung und Sicherung von Arbeitsplätzen zu erstellen. Vor der Erstellung dieses Gutachtens ist das Landesdirektorium anzuhören."

§ 41 Abs. 3 zweiter Satz NAG normiert zwar, dass bei Vorliegen eines negativen Gutachtens im Sinn des § 24 AuslBG der Antrag auf Erteilung der "Niederlassungsbewilligung - Schlüsselkraft" (als selbständige Schlüsselkraft) abzuweisen ist, dies bedeutet allerdings - bei verfassungskonformer Interpretation der Bestimmungen des § 41 Abs. 3 NAG und des § 24 AuslBG - nicht, dass das Gutachten durch den Antragsteller nicht entkräftet oder widerlegt werden kann oder dass die Behörde an ein unschlüssiges Gutachten gebunden wäre. Vielmehr gilt auch in Bezug auf die Würdigung dieses Beweismittels, dass die in § 45 AVG verankerten allgemeinen Verfahrensgrundsätze der materiellen Wahrheit, der freien Beweiswürdigung und des Parteiengehörs uneingeschränkt Anwendung finden (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 14. Mai 2009, 2008/22/0129, mwN).

Nach ständiger Rechtsprechung ergibt sich aus der oben wiedergegebenen Bestimmung des § 24 AuslBG, dass für die Beurteilung, ob eine beabsichtigte selbständige Tätigkeit zur Stellung als Schlüsselkraft führt, der gesamtwirtschaftliche Nutzen der Erwerbstätigkeit maßgeblich ist. Bei der Beurteilung, ob ein derartiger gesamtwirtschaftlicher Nutzen vorliegt, ist insbesondere zu berücksichtigen, ob mit der selbständigen Erwerbstätigkeit ein Transfer von Investitionskapital verbunden ist und/oder ob die Erwerbstätigkeit der Schaffung von neuen oder der Sicherung von gefährdeten Arbeitsplätzen dient. Der Gesetzgeber stellt also darauf ab, ob ein zusätzlicher Impuls für die Wirtschaft zu erwarten ist (vgl. dazu ebenfalls das bereits erwähnte hg. Erkenntnis vom 14. Mai 2009, mwN).

Der Beschwerdeführer vermag nun aber nicht aufzuzeigen, weshalb die Beurteilung der belangten Behörde, er erfülle diese Kriterien nicht, unrichtig wäre.

Er bringt unter dem Aspekt der Verletzung von Verfahrensvorschriften vor, er sei nicht vernommen worden, und habe daher nicht die Möglichkeit gehabt, seine Geschäftsidee, die "viel Potential" in sich berge, darzustellen. Der Beschwerdeführer legt aber in diesem Zusammenhang nicht dar, was er der belangten Behörde im Rahmen einer Vernehmung näher gebracht hätte und weshalb dies zu einem anderen Bescheid hätte führen können. Insoweit wird die Relevanz des behaupteten Verfahrensmangels nicht dargetan. Im Übrigen behauptet der Beschwerdeführer nicht, es wäre ihm kein Parteiengehör gewährt worden. In diesem Zusammenhang wird nun aber nicht dargelegt, weshalb es einer persönlichen Anhörung des Beschwerdeführers bedurft hätte, und weshalb er "seine Geschäftsidee" der belangten Behörde nicht im Rahmen der von ihm eingebrachten Stellungnahmen hätte näher erläutern können.

Zur von der belangten Behörde vorgenommenen inhaltlichen Beurteilung, die sich maßgeblich auf die Gutachten des Arbeitsmarktservice stützt, behauptet der Beschwerdeführer bloß und gänzlich ohne nähere Konkretisierung, die Schlussfolgerung der belangten Behörde, es sei infolge seiner Tätigkeit kein gesamtwirtschaftlicher Nutzen gegeben, sei unzutreffend. Mit diesem völlig unsubstantiierten Vorbringen zeigt der Beschwerdeführer aber nicht auf, weshalb die arbeitsmarktbehördlichen Gutachten unschlüssig wären, und weshalb die darauf fußende, aber auch das weitere im Verfahren erstattete Vorbringen berücksichtigende Beurteilung der belangten Behörde unrichtig sei. Der Verwaltungsgerichtshof vermag anhand der - wie ausgeführt in einem mängelfreien Verfahren getroffenen - Feststellungen der belangten Behörde nicht zu erkennen, inwiefern durch die beabsichtigte Tätigkeit des Beschwerdeführers ein zusätzlicher Impuls für die Wirtschaft zu erwarten ist. Die Ansicht der belangten Behörde, der Beschwerdeführers erfülle die an eine selbständige Schlüsselkraft nach § 24 AuslBG zu stellenden Kriterien nicht, kann somit nicht als rechtswidrig angesehen werden.

Soweit der Beschwerdeführer abschließend noch rügt, die belangte Behörde habe das ihr eingeräumte Ermessen nicht rechtskonform ausgeübt, und sich damit offenbar (auch hier lässt die Beschwerde jegliche Konkretisierung vermissen) auf die im angefochtenen Bescheid enthaltene - zu Lasten des Beschwerdeführers vorgenommene - Abwägung nach § 11 Abs. 3 NAG bezieht, ist dem entgegenzuhalten, dass eine solche Abwägung im Fall der Antragsabweisung wegen des Fehlens einer besonderen Erteilungsvoraussetzung - so wie hier der Fall - nicht vorzunehmen ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 3. April 2009, 2008/22/0110). Eine Änderung der diesbezüglichen Rechtslage wurde durch die mit BGBl. I Nr. 29/2009 erfolgte (hier auf Grund des Zeitpunktes der Erlassung des angefochtenen Bescheides bereits zu berücksichtigende) Neufassung des § 11 Abs. 3 NAG nicht herbeigeführt.

Da somit bereits der Beschwerdeinhalt erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen. Wien, am 9. Juli 2009