VwGH annul decision for procedural violation due to failure to prove parental consent for custody transfer.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wies die belangte Behörde den am 20. Oktober 2008 eingebrachten Erstantrag der Beschwerdeführerin, einer serbischen Staatsangehörigen, auf Erteilung einer "Niederlassungsbewilligung - beschränkt" gemäß § 23 Abs. 4 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) ab.

Begründend führte die belangte Behörde aus, die Beschwerdeführerin sei am 1. August 2008 in Wien geboren worden und lebe bei ihrem Vater J, der über einen Niederlassungsnachweis verfüge. Ihre Mutter P sei in der Zeit von 24. Jänner 2008 bis 29. August 2008 in Österreich "hauptgemeldet" gewesen. Diese habe im Zeitpunkt der Geburt der Beschwerdeführerin über keinen Aufenthaltstitel verfügt. Einem Protokoll des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 2. September 2008 sei zu entnehmen, dass die Mutter der Beschwerdeführerin die alleinige Obsorge deren Vater übertragen habe, weil dieser über einen Niederlassungsnachweis verfüge. Hingegen habe die Mutter, die bei ihrer Familie in Serbien lebe und ebenfalls nach Österreich wolle, keinen Aufenthaltstitel. Mit Beschluss des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 9. Oktober 2008 sei dem Vater der Beschwerdeführerin die alleinige Obsorge für sie übertragen worden. Daher komme die belangte Behörde zum Ergebnis, dass ihrem Vater aus keinem anderen Grund als des Verzichts der Mutter das Obsorgerecht zukomme. Somit könne mangels Möglichkeit der Ableitung des Niederlassungsrechts vom Vater nach § 23 Abs. 4 NAG die begehrte Niederlassungsbewilligung nicht erteilt werden. Da nach Art. 8 EMRK nicht die Verpflichtung eines Staates bestehe, die Wahl des Familienwohnsitzes durch die "verschiedenen Familienmitglieder" anzuerkennen, könne auch aus dieser Bestimmung nicht der Anspruch auf die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung abgeleitet werden.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde nach Vorlage der Verwaltungsakten durch die belangte Behörde erwogen:

Der von der belangten Behörde zur Antragsabweisung herangezogene § 23 Abs. 4 NAG (samt Überschrift) lautet:

"Verfahren bei der erstmaligen Erteilung eines Aufenthaltstitels bei Inlandsbehörden

§ 23

....

(4) Handelt es sich um den erstmaligen Antrag eines Kindes (§ 2 Abs. 1 Z 9), richten sich die Art und die Dauer seines Aufenthaltstitels nach dem Aufenthaltstitel der Mutter oder eines anderen Fremden, sofern diesem die Pflege und Erziehung des Kindes zukommt, bei Ableitung vom Vater aber nur dann, wenn diesem aus einem anderen Grund als wegen Verzichts der Mutter allein das Recht zur Pflege und Erziehung zukommt. Ist ein Elternteil ein im Bundesgebiet wohnhafter Österreicher, so ist dem Kind jedenfalls ein Aufenthaltstitel "Familienangehöriger" (§ 47 Abs. 2) zu erteilen; in allen anderen Fällen ist dem Kind ein Aufenthaltstitel mit dem Zweckumfang der Familienzusammenführung auszustellen."

Die belangte Behörde begründete ihre Antragsabweisung damit, dass aus dem im Verfahren betreffend Übertragung der Obsorge vor dem Bezirksgericht Innere Stadt Wien angefertigten Protokoll hervorgehe, dass die Obsorgeübertragung auf einem Verzicht der Mutter beruhe. Die Beschwerdeführerin rügt in diesem Zusammenhang, dass ihr diese Annahme wiederstreitendes Vorbringen nicht berücksichtigt worden sei. Dies führt die Beschwerde zum Erfolg.

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass dem Verwaltungsgerichtshof gemäß § 41 Abs. 1 VwGG nur die Prüfung der Schlüssigkeit, aber nicht der Richtigkeit der Beweiswürdigung obliegt (vgl. das hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 3. Oktober 1985, Zl. 85/02/0053, mwN). Einer solchen Prüfung hält der angefochtene Bescheid aber nicht stand.

Weder das im angefochtenen Bescheid genannte Protokoll, auf das sich die belangte Behörde in ihrer Beurteilung stützte, noch der Beschluss, mit dem die Obsorge auf den Vater der Beschwerdeführerin übertragen wurde, enthält eine Aussage dahingehend, dass die Mutter der Beschwerdeführerin auf die Obsorge verzichtet hätte. Soweit die belangte Behörde dies - ohne nähere Begründung - anhand von Indizien aus den vor dem Bezirksgericht Innere Stadt Wien getätigten Angaben des Vaters der Beschwerdeführerin abzuleiten sucht, steht dem das bereits im Verwaltungsverfahren erstattete Vorbringen gegenüber, ein Verzicht der Mutter sei nicht vorgelegen und die Obsorgeübertragung sei deswegen erforderlich gewesen, weil die Mutter ohne die Beschwerdeführerin nach Serbien zurückgekehrt sei. Dass es sich bei dem zuletzt genannten Grund um den Grund für die Übertragung der Obsorge gehandelt hat, ist auch dem diesbezüglichen Beschluss des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien, der der belangten Behörde in Kopie vorlag, zu entnehmen. Schlüssige beweiswürdigende Überlegungen, weshalb sich aus dem im Protokoll des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien enthaltenen Angaben der von der belangten Behörde festgestellte Sachverhalt ergibt, enthält der angefochtene Bescheid hingegen nicht. Mit dem Vorbringen der Beschwerdeführerin zum Grund der Obsorgeübertragung hat sich die belangte Behörde weder in tatsächlicher noch beweiswürdigender Hinsicht auseinander gesetzt.

Da nun aber nicht ausgeschlossen werden kann, dass die belangte Behörde im Fall gesetzmäßigen Vorgehens zu einem anderen Bescheid hätte kommen können, war der angefochtene Bescheid wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht - im begehrten Ausmaß - auf den §§ 47 VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 18. Juni 2009